1. Bei einem nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger stellt ein Herausgabeersuchen nach § 95 StPO nicht das mildere Mittel im Vergleich zur Durchsuchungsanordnung samt Abwendungsbefugnis dar.
2. Nimmt ein Berufsgeheimnisträger die ihm in einem Durchsuchungsbeschluss eingeräumte Abwendungsbefugnis zur Abwendung der Durchsuchung wahr und offenbart er damit ein ihm anvertrautes Geheimnis, handelt er nicht unbefugt i.S.d. § 203 StGB.
(Leitsätze des Gerichts)
I. Sachverhalt
Herausgabeverlangen statt Durchsuchungsanordnung
Der Beschwerdeführer, ein Notar, wendet sich gegen ein richterliches Herausgabeersuchen gem. § 95 StPO. Vor dem Hintergrund eines Strafverfahrens wegen Umsatzsteuerhinterziehung forderte die ermittelnde Steuerfahndung ihn auf, darüber Auskunft zu erteilen, ob die seinerzeit von seinem Amtsvorgänger beglaubigte Unterschrift im Zusammenhang mit der in Ablichtung vorgelegten Generalvollmacht beglaubigt worden war. Der Notar lehnte die Auskunft unter Hinweis auf seine Amtsverschwiegenheit ab. Daraufhin ersuchte das Finanzamt den Notar um die Herausgabe der Urkunde …, welche sich aus der Generalvollmacht samt dem notariellen Beglaubigungsvermerk für die auf der Vollmacht geleistete Unterschrift zusammensetzt, sowie die Herausgabe der dazugehörigen Unterlagen. Hiergegen verwahrte sich der Notar unter Verweis auf die fehlende Entbindung von der Schweigepflicht. Die StA beantragte daraufhin einen Durchsuchungsbeschluss gem. § 103 StPO beim Ermittlungsrichter, um nach der Originalurkunde sowie den dazugehörigen und überlassenen Unterlagen in den Geschäftsräumen und Fahrzeugen des Notars zu suchen. Der mit dem Antrag vorgelegte Beschlussentwurf enthielt eine Klausel zur Abwendungsbefugnis des Notars. Der Ermittlungsrichter kam dem Antrag nicht nach, sondern richtete ein entsprechendes Herausgabeersuchen an den Notar. Der Notar lehnte die Herausgabe der begehrten Dokumente ab und erhob Beschwerde gegen das richterliche Herausgabeersuchen. Die Beschwerde war erfolgreich.
II. Entscheidung
Zwangslage des nicht von der Schweigepflicht befreiten Notars …
Das richterliche Herausgabeersuchen sei schon deshalb rechtswidrig, weil es den Beschwerdeführer irreführt und ihn zu Unrecht mit Sanktionen bedroht (wird ausgeführt). Zweifelhaft sei zudem, ob das richterliche Herausgabeersuchen tatsächlich in gegebener Konstellation verhältnismäßig wäre. Die dem Ersuchen zugrunde liegende Erwägung, aus Verhältnismäßigkeitsgründen könne an eine nichtverdächtige Person statt mit einem Durchsuchungsbeschluss nach § 103 StPO vorrangig mit einem (isolierten) richterlichen Herausgabeverlangen herangetreten werden (BGH NJW 2022, 795 Rn 17 = StRR 4/2022, 18 [Burhoff]), stelle für einen nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger i.S.d. § 53 StPO nur prima facie ein milderes Mittel dar. Tatsächlich werde dem Berufsgeheimnisträger damit angesonnen, strittige Rechtsfragen zu beantworten, die – wenn die Antworten falsch ausfallen – die Gefahr eigener Strafbarkeit gemäß § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB heraufbeschwören können. Er dürfe nach dieser Strafnorm keine von ihr geschützten Geheimnisse unbefugt offenbaren. Unbefugt sei die Offenbarung durch einen nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger, wenn sie sonst nicht gerechtfertigt ist (Fischer/Anstötz, StGB, 72. Aufl. 2025, § 203 Rn 61 ff.). Zuerst müsste er also für sich die im Einzelfall schwierige Rechtsfrage beantworten, ob der von ihm herausverlangte Gegenstand nach § 97 StPO beschlagnahmefrei ist. Nur wenn er es nicht ist, könne überhaupt ein Herausgabeverlangen an ihn gerichtet werden (Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl. 2025, § 95 Rn 6). Fehlt es schon an der Zulässigkeit des Herausgabeverlangens, sei auch die Offenbarung objektiv unbefugt. Ist der Gegenstand aber beschlagnahmefähig – im konkreten Fall ist das jedenfalls hinsichtlich der Urkunde selbst der Fall (vgl. LG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 28.1.2020 – 23 Qs 54/19, juris Rn 13) –, stelle sich weiter die oben angesprochene Frage, ob gegenüber dem Berufsgeheimnisträger überhaupt ein Herausgabeanspruch i.S.d. § 95 StPO besteht; nur bejahendenfalls könne daraus ein Rechtfertigungsgrund erwachsen, das aber auch nur dann, wenn die Leistung auf einen nicht durchsetzbaren Anspruch als rechtfertigend i.S.d. § 203 StGB anerkannt würde.
… kann nur mittels Durchsuchungsanordnung begegnet werden
Diese Rechtsfragen seien ungeklärt. Das könne dafür sprechen, dass im Fall eines nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträgers ein auf beschlagnahmefähige Gegenstände gerichtetes Herausgabeverlangen i.S.d. § 95 StPO erst dann verhältnismäßig sein könnte, wenn die Ermittlungsbehörde zugleich schon die Grundlage für die Anwendung von Zwangsmitteln (einen Durchsuchungs- oder einen Beschlagnahmebeschluss) in der Hand hält und mit deren Durchführung droht. Denn erst dadurch würde der Berufsgeheimnisträger aus der Gefahr der eigenen Strafbarkeit herausgeführt. Gibt er nämlich die geforderte Sache heraus, um selbst einem gegen ihn gerichteten Zwang zu entgehen, handele er in Wahrnehmung berechtigter Interessen (zudem möglicherweise auch durch Notstand gem. § 34 StGB gerechtfertigt) und damit nicht unbefugt i.S.d. § 203 StGB (Rogall, NStZ 1983, 1, 6; in der Sache auch MüKo-StGB/Cierniak/Niehaus, 5. Aufl. 2025, § 203 Rn 94 [unter Rückgriff auf § 34 StGB]; a.A. LK-StGB/Hilgendorf, 13. Aufl., § 203 Rn 186). Dieser Rechtfertigungsgrund sei implizit anerkannt durch die richterrechtlich entwickelte und regelmäßig angewandte Figur der Abwendungsbefugnis, die dem Betroffenen gestattet, zur Meidung einer Durchsuchung die gesuchte Sache herauszugeben (BGH, Beschl. v. 6.9.2023 – StB 40/23, juris Rn 21; NJW 2022, 795 Rn 17 = StRR 4/2022, 18 [Burhoff]). Denn es wäre widersinnig und rechtswidrig, einerseits die Aufnahme einer Abwendungsbefugnis im Durchsuchungsbeschluss aus Verhältnismäßigkeitsgründen zu fordern, andererseits denjenigen, der von ihr Gebrauch macht, dann gerade deswegen strafrechtlich zu verfolgen. Praktisch führe das alles bei einem nicht von der Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträger dazu, dass das Herausgabeersuchen nach § 95 StPO regulatorisch mit einer im Durchsuchungsbeschluss enthaltenen Abwendungsbefugnis zusammenfällt. Einen die Eingriffsschwere mildernden Effekt habe das Ersuchen in diesem Fall nicht. Dann aber sei es überflüssig und als eigenständige Maßnahme neben einem Durchsuchungsbeschluss samt Abwendungsbefugnis mithin ungeeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeitsprüfung.
III. Bedeutung für die Praxis
Nur auf den ersten Blick widersinnig
Nur auf den ersten Blick erscheint es widersinnig, dass eine Durchsuchungsanordnung verhältnismäßiger sein soll als ein bloßes Herausgabeverlangen. Das LG Nürnberg-Fürth begründet in seinem obiter dictum überzeugend, dass genau das bei einem nicht von der Schweigepflicht befreiten Berufsgeheimnisträger der Fall ist, da dieser anderenfalls Gefahr läuft, bei der Herausgabe der verlangten Dokumente sich nach § 203 StGB strafbar zu machen. Notarielle Urkunden wie in diesem Fall unterliegen nicht der Beschlagnahmefreiheit nach § 97 StPO (Schmitt/Köhler, StPO, § 97 Rn 40 m.Nw.). Daher war der Weg frei für die vom LG aufgezeigte Durchsuchungsanordnung. Diese Anordnung ist bei einem Notar als nicht verdächtiger Person gem. § 103 StPO mit einer Abwendungsbefugnis zu versehen (Schmitt/Köhler, StPO, § 103 Rn 1a m.Nw.), um den Eingriff mit der geringstmöglichen Beeinträchtigung des Dritten zu ermöglichen und damit die Verhältnismäßigkeit zu wahren.
Die vom LG dargelegten Grundsätze sind auf andere Berufsgeheimnisträger übertragbar, die nicht von der Schweigepflicht befreit worden sind, soweit nicht das Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO eingreift.
