Für die Frage, ob eine Handlung als Dienstausübung zu qualifizieren ist, spielt es keine Rolle, ob der Amtsträger nach der internen Geschäftsverteilung für die Bezugshandlung konkret zuständig war. Eine pflichtwidrige Diensthandlung i.S.d. § 332 StGB begeht auch der Amtsträger, der seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Die Grenze zur Privathandlung ist dann überschritten, wenn die Tätigkeit in keinerlei funktionalem Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben steht.
(Leitsätze des Gerichts)
I. Sachverhalt
Bestechlichkeit eines Mitarbeiters der IHK
Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Bestechlichkeit im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die IHK im Bereich des Prüfungswesens (Organisation der Eignungsprüfungen für Taxiunternehmer, Ausstellen von Prüfungsurkunden und Gebührenbescheiden) verurteilt. Die Revision des Angeklagten blieb erfolglos.
II. Entscheidung
IHK ist „sonstige Stelle“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB)
Der näheren Erörterung bedürfe nur die Frage, ob er als Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB handelte. Bei der Industrie- und Handelskammer N (IHK) handele es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 3 Abs. 1 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern [IHK-Gesetz]) und damit jedenfalls um eine sonstige Stelle, die als behördenähnliche Institution rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken (BGHSt 54, 202 zum hessischen Rundfunk), und die, etwa im Rahmen ihrer Zuständigkeit für die Prüfung nach § 4 Abs. 1 und Abs. 7 i.V.m. § 3 Abs. 2 und Abs. 1 der Berufszugangsverordnung für den Straßenpersonenverkehr (PBZugV) i.V.m. §§ 57 Abs. 1 Nr. 4, 13 Abs. 1 und 2 Abs. 1 Nr. 4 Personenbeförderungsgesetz, „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt (BGH NStZ 2019, 652 für die Durchführung von Sachkundeprüfungen und die Erteilung von Sachkundezeugnissen über die Sachkunde im Umgang mit Waffen und Munition i.S.d. § 7 Abs. 1 WaffG). Die Entscheidung der IHK über das Bestehen der Fachkundeprüfung zum Nachweis der fachlichen Eignung des Prüfungsteilnehmers für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verkehr mit Taxen und Mietwagen stelle einen begünstigenden feststellenden Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 S. 1, Art. 48 Abs. 1 S. 2 des BayVwVfG dar (VGH München, Beschl. v. 5.6.2020 – 11 CS 20.310).
Zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt
Der Angeklagte sei bei der IHK zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt. Das Tatbestandsmerkmal der Bestellung sei nicht durch besondere formelle Voraussetzungen, sondern durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen Verwaltung bestimmt. Sie beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Erledigung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (BGH NStZ 2008, 87). Der Angeklagte sei innerhalb der IHK mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraut gewesen und habe diese auch selbst wahrgenommen (hierzu BGH NStZ 2019, 652; BGHSt 61, 135 zum Schulsekretär), indem er seit dem Inkrafttreten des Geschäftsverteilungsplans 2010 der IHK innerhalb des Aufgabenbereichs des Prüfungswesens die Durchführung der Eignungsprüfungen für Taxiunternehmer organisierte und die Prüfungsurkunden und die Gebührenbescheide eigenverantwortlich ausstellte.
Interne Unzuständigkeit bedeutungslos
Der Einwand der Revision, der Angeklagte wäre ab dem Jahr 2010 für die Abnahme der Eignungsprüfung nicht mehr zuständig gewesen, verfange nicht. Die Amtsträgereigenschaft werde nämlich von einer Überschreitung von Kompetenzen nicht berührt. Seine Amtsträgereigenschaft habe der Angeklagte nicht verloren, als er eingegliedert in die Organisationsstruktur der IHK eigenmächtig und unter Verstoß gegen die interne Zuständigkeitszuweisung die der IHK mit Rechtsverordnung übertragene Eignungsprüfung gegen Bezahlung abnahm. Für die Frage, ob eine Handlung als Dienstausübung zu qualifizieren ist, spiele es keine Rolle, ob der Amtsträger nach der internen Geschäftsverteilung für die Bezugshandlung konkret zuständig war (st. Rspr., BGH NStZ 2015, 451). In der Rechtsprechung sei geklärt, dass eine pflichtwidrige Diensthandlung i.S.d. § 332 StGB nicht nur derjenige Amtsträger begeht, der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch derjenige, der seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. Ein solcher Missbrauch mache das Agieren nicht zur Privattätigkeit, sondern zu einer pflichtwidrigen Amtshandlung (BGH StraFo 2021, 207). Ein vorschriftenwidriges Verhalten oder ein Verstoß gegen Weisungen führe nicht dazu, dass aus einer Dienstausübung eine Privathandlung wird (BGHSt 48, 213). Die Grenze zur Privathandlung wäre erst dann überschritten, wenn die Abnahme der Prüfung in keinerlei funktionalem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben gestanden hätte (BGH NStZ 2015, 451; BGHSt 48, 213). Letzteres sei hier nicht der Fall, da der Angeklagte innerhalb der IHK in das Prüfungswesen funktional über die ihm übertragene Ausstellung der Prüfungsurkunden und Gebührenbescheide eingebunden war.
III. Bedeutung für die Praxis
Eindeutige Rechtsprechung
1. Man kann es ja mal versuchen, war wohl das Motiv der Verteidigung. Das BayObLG verweist auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach eine „Diensthandlung“ nicht durch die fehlende interne Zuständigkeit zu einer Privathandlung wird, soweit ein funktionaler Zusammenhang mit den dem Amtsträger zugewiesenen Aufgaben besteht (BGH NStZ 2015, 451; StraFo 2021, 207; auch OLG Hamburg StV 2001, 277). Auf die interne Geschäftsverteilung kommt es nicht an (BGHSt 16, 38 = NJW 1961, 1316).
Anschein der Befangenheit eines Revisionsrichters
2. In einem Beschluss vom 17.2.2025 in diesem Verfahren hat das BayObLG die Selbstanzeige eines Senatsmitgliedes nach § 30 StPO für begründet erachtet. Dieser hatte angegeben, mit zwei in diesem Verfahren beim LG vernommenen Zeugen, welche leitende Stellungen bei der IHK bekleiden, seit Langem befreundet zu sein und sich mit diesen regelmäßig zu treffen, wobei man sich auch über die beiderseitigen Tätigkeiten austausche. Persönliche Beziehungen des Richters zu Angeklagten, Verletzten oder Zeugen könnten je nach Intensität und konkreter Sachlage die Besorgnis der Befangenheit begründen. Sie ließen eine Ablehnung aber nur dann als begründet erscheinen, wenn eine besonders enge Beziehung vorliegt oder ein besonderer Zusammenhang mit der Strafsache besteht, der besorgen lässt, dass der Richter der Sache nicht mit der gebotenen Unvoreingenommenheit gegenübersteht Hier liege ein Sachverhalt vor, der mit Blick auf die Gesamtschau der Umstände, insbesondere die langjährige persönliche Freundschaft des Richters zu dem Zeugen B, dessen Stellung bei der IHK und die mögliche persönliche Betroffenheit des Zeugen resultierend aus der Behauptung des Angeklagten, innerhalb der IHK hätten nicht unerhebliche Organisationsmängel vorgelegen, aus der Sicht eines unbefangenen Angeklagten auch unter den Bedingungen des Revisionsverfahrens, in dem die angegriffene Entscheidung nur auf Rechtsfehler geprüft wird, den Anschein erwecken kann, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Hierbei habe der Senat auch berücksichtigt, dass sich das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung mit der Einlassung des Angeklagten befasst hat, einer der beiden Zeuge hätte nicht hingeschaut.
Einer der eher seltenen Fälle, dass anerkannt bei einem Richter der Revisionsinstanz der Anschein der Befangenheit angenommen worden ist. Auch wenn dies schon mit Blick auf die Hauptverhandlung eher die Regel bei Tatrichtern ist, gelten die einschlägigen Vorschriften auch für das Revisionsverfahren. Das gilt insbesondere, wenn wie hier persönliche Beziehungen zu Zeugen bestehen, die Gegenstand der Beweiswürdigung und der Strafzumessung des in der Revision zu prüfendenden Urteils sind.
