Der Grenzwert der nicht geringen Menge i.S.d. § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG beträgt 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol.
(Leitsatz des Verfassers)
I. Sachverhalt
„Gärtner“ auf einer Marihuanaplantage
Das LG hatte die beiden Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Dem lag zugrunde, dass die Angeklagten auf einer Indoor-Marihuanaplantage als „Gärtner“ gearbeitet hatten, die Pflanzen aufzogen und überdies dritten Personen und Fahrzeugen über ein Rolltor die Ein- und Ausfahrt in die Plantage ermöglichten. Das Marihuana war, wie die Angeklagten wussten, zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt.
Revisionen nur teilweise erfolgreich
Auf die Revisionen der Angeklagten hat der BGH den Schuldspruch dahingehend neu gefasst, dass die Angeklagten wegen verbotenen Besitzes von mehr als drei lebenden Cannabispflanzen in Tateinheit mit Beihilfe zum verbotenen Handeltreiben mit Cannabis verurteilt sind, und das Urteil im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen hatten hingegen keinen Erfolg.
II. Entscheidung
Begriff des Handeltreibens unverändert
Der BGH hat die Nachprüfung des Urteils gem. § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. § 354a StPO nach Maßstab des am 1.4.2024 in Kraft getretenen Cannabisgesetzes vorgenommen und den Schuldspruch geändert. Hinsichtlich der Tathandlung des Handeltreibens sei die bisherige, zu den §§ 29 ff. BtMG ergangene Rechtsprechung auf § 34 Abs. 1 KCanG zu übertragen und auch die konkurrenzrechtliche Bewertung habe sich gegenüber der bisherigen Rechtslage nicht geändert.
Nicht geringe Menge nach wie vor bei 7,5 Gramm THC
Darüber hinaus hat der Senat die Grenze zur nicht geringen Menge ebenso wie im alten Recht bei 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol festgelegt und sich damit explizit gegen den Gesetzgeber gestellt, der in der Gesetzesbegründung zum CanG den Willen nach einem deutlich höheren Grenzwert geäußert hatte.
Weiterhin Wirkstoffmenge maßgebend
Zur Begründung bezieht sich der BGH zunächst auf die ständige Rechtsprechung zum BtMG, wonach nicht auf die Gewichtsmenge des jeweiligen Bezugsstoffes, sondern auf die darin enthaltene Wirkstoffmenge abzustellen ist. Der Grenzwert der nicht geringen Menge sei stets in Abhängigkeit von der konkreten Wirkungsweise des Betäubungsmittels und der Wirkungsintensität festzulegen.
Keine Vorgaben im KCanG
Zudem weist der Senat darauf hin, dass sich das KCanG ebenso wie das BtMG nicht zum Begriff der nicht geringen Menge verhalte. Anstatt selbst einen Grenzwert zu bestimmen oder nur Maßgaben dazu aufzustellen, habe sich der Gesetzgeber bewusst dafür entschieden, die Bestimmung des Grenzwerts der nicht geringen Menge der Rechtsprechung zu überlassen. Mit Blick auf die unveränderte Wirkweise und Gefährlichkeit des Tetrahydrocannabinols halte der Senat das Merkmal der nicht geringen Menge für erfüllt, wenn das tatgegenständliche Cannabisprodukt mindestens 7,5 Gramm THC enthält. Die im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten habe der BGH bereits bei der Festsetzung des Grenzwerts berücksichtigt.
Kein Anlass für höheren Grenzwert
Es bestehe deshalb kein Anlass, den Grenzwert der nicht geringen Menge höher als noch unter Geltung des § 29a BtMG festzusetzen. Der Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG enthalte dafür keine Anhaltspunkte; im Gegenteil habe der Gesetzgeber bewusst einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt und dessen Ausfüllung der Rechtsprechung überantwortet. Sinn und Zweck der Vorschrift sprächen für die Beibehaltung des auf wissenschaftlicher Grundlage entwickelten Grenzwerts von 7,5 Gramm THC.
Cannabis als gefährliches Suchtmittel
Der Gesetzgeber halte die Strafbarkeit des Umgangs mit Cannabis außerhalb der gesetzlichen Ausnahmen für ein notwendiges Mittel, um den Verkehr mit dieser riskanten Droge zu unterbinden oder jedenfalls möglichst weit zurückzudrängen und dadurch vor allem junge Menschen vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren. Das Cannabisgesetz ziele gemäß seiner Präambel darauf ab, zu einem verbesserten Gesundheitsschutz beizutragen. Ungeachtet der Straflosstellung bestimmter Verhaltensweisen liege dem Gesetz die Annahme zugrunde, es handele sich bei Cannabis um ein gefährliches Suchtmittel.
Keine Ausrichtung an den neuerdings erlaubten Mengen
Auch die Gesetzessystematik stehe der Beibehaltung des Grenzwerts nicht entgegen. Es bestehe ein allgemeines Verbot für den Umgang mit Cannabis, in § 2 Abs. 3 KCanG seien lediglich bestimmte gesetzlich erlaubte Handlungen vom Verbot ausgenommen worden. Auf welcher Grundlage die strafrechtlich relevanten Mengen festgelegt wurden, ergebe sich allerdings aus der Gesetzesbegründung ebenso wenig wie eine Aussage zur Bewertung ihrer Gefährlichkeit.
Kein „Abstandsgebot“
Die gemäß § 3 KCanG legalen, nicht wirkstoffbezogen festgelegten Besitzmengen von bis zu 25 Gramm Cannabis zum Eigenkonsum und bis zu 50 Gramm Cannabis sowie drei lebenden Cannabispflanzen am Wohnsitz stünden der Grenzwertfestsetzung bei 7,5 Gramm THC nicht entgegen. Dies gelte schon deshalb, weil sich aus der legalisierten Besitzmenge keine Aussage zur Gefährlichkeit des Wirkstoffes ableiten lasse. Auch ergäben sich aus den Regelungen des KCanG keine Vorgaben hinsichtlich eines zu wahrenden Abstands zu den erlaubten Besitzmengen.
Gesetzesbegründung nicht bindend
Schließlich setzt sich der Senat auch noch mit dem in den Gesetzgebungsmaterialien hinterlegten Willen des Gesetzgebers, wonach der Grenzwert künftig deutlich höher liegen müsse als in der Vergangenheit (BT-Drucks 20/8704, S. 132), auseinander und erteilt diesem Ansinnen eine klare Absage. Soweit in der nicht bindenden Gesetzesbegründung von einer geänderten Risikobewertung die Rede ist, ließen sich ihr keine tatsachenbasierten Informationen entnehmen, auf welche weitergehende Rückschlüsse oder gar eine Berechnung gestützt werden könne. Es werde schon nicht klar, worauf sich diese geänderte Risikobewertung konkret beziehen soll (kurzfristige Wirkweise, Nebenwirkungen, langfristig Schäden, Konsumentwicklung, Vergleich zu Nachbarstaaten, gesellschaftliche Auswirkungen, Kriminalitätsentwicklung). Konkrete, allgemein anerkannte oder wissenschaftlich belegte oder belegbare Prämissen benenne der Gesetzgeber nicht. Weder aus dem Gesetz noch aus der Begründung lasse sich ableiten, welche Konsum- oder Wirkstoffmenge medizinisch-toxikologisch noch unbedenklich sein soll. Auch den Widerspruch, der sich aus dem Regelungszweck des Gesundheitsschutzes und den ihm dienenden Vorschriften des KCanG einerseits und der geänderten Risikobewertung andererseits ergibt, löse die Gesetzesbegründung nicht auf. Wenngleich die Absenkung der in § 34 KCanG vorgesehenen Strafrahmen gegenüber den vormals geltenden Straftatbeständen des BtMG zeige, dass der Gesetzgeber die unter Strafe gestellten Handlungen nunmehr für weniger strafwürdig hält als zuvor, ergäben sich daraus keine Folgerungen für die Frage, ab welcher Mengengrenze der Handel mit Cannabis der gegenüber dem Grundtatbestand verschärften Strafandrohung des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG unterliegen soll.
Aufhebung des Strafausspruchs
Hiervon ausgehend hat der BGH das Urteil lediglich im Strafausspruch aufgehoben. Der Gesetzgeber habe durch die Absenkung des Strafrahmens sein im Vergleich zu den dem BtMG unterstellten Stoffen geringeres Unwerturteil über die mit Strafe bedrohten Taten zum Ausdruck gebracht, was im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sei.
III. Bedeutung für die Praxis
Fehlleistung des Gesetzgebers
Der Gesetzgeber hat sich im Hinblick auf die Bestimmung der nicht geringen Menge über Jahrzehnte hinweg damit begnügt, die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs den Gerichten zu überlassen. Dies hat sich, worauf der BGH zu Recht hinweist, in der Praxis durchaus bewährt; die festgelegten Grenzwerte sind nachvollziehbar und dementsprechend akzeptiert sowie gut zu handhaben. Im Zuge der Verabschiedung des KCanG hat sich der Gesetzgeber dann jedoch aus unerfindlichen Gründen von dieser bewährten Vorgehensweise gelöst und – auch dieser Hinweis des BGH ist zutreffend – ohne nachvollziehbare Begründung unter einem pauschalen Hinweis auf eine geänderte Risikobewertung einen höheren Grenzwert verlangt, freilich ohne diesen selbst festzulegen oder wenigstens eine grobe Richtung vorzugeben, etwa durch die Benennung einiger (fachwissenschaftlicher) Kriterien, anhand derer die nicht geringe Menge bestimmt werden soll. Dass er hiermit die Gefahr einer erheblichen Rechtsunsicherheit hervorruft, hat der Gesetzgeber unter konsequenter Außerachtlassung sämtlicher Warnungen aus der Praxis billigend in Kauf genommen. Schon deshalb stellt die Vorgehensweise eine kolossale Fehlleistung dar, die Entscheidungen wie die vorliegende überhaupt erst ermöglicht hat.
Aber: Gerichte als Gesetzgeber?
Ungeachtet aller berechtigten Kritik am Gesetzgeber stellt sich aber gleichwohl die Frage, ob sich der BGH hier nicht in unzulässiger Weise an dessen Stelle gesetzt hat. Es erscheint jedenfalls zweifelhaft, ob es sich noch um richterliche Rechtsfortbildung bzw. um das „Ausfüllen“ eines unbestimmten Rechtsbegriffs handelt, denn bei allen Unzulänglichkeiten ist doch der gesetzgeberische Wille, wonach es zu einer (sogar deutlichen) Erhöhung des Grenzwerts kommen soll, unverkennbar. Richterliche Rechtsfortbildung darf aber nicht dazu führen, dass die Gerichte ihre eigenen materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers stellen: Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der Richter diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine Lösung ersetzen, die so im Parlament nicht erreichbar war (BVerfG, Beschl. v. 3.4.1990 – 1 BvR 1186/09). Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich vielmehr darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen. Wenngleich der BGH hier in Ermangelung einer im Gesetz verankerten Grenzwertbestimmung nicht etwa seinen eigenen Willen über den Wortlaut des Gesetzes gestellt hat, wird vor dem Hintergrund, dass jedenfalls der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers wissentlich nicht befolgt wurde, zu diskutieren sein, ob nicht ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers vorliegt. Nicht zuletzt deshalb bleibt abzuwarten, wie sich die übrigen Strafsenate am BGH in der Frage nach der nicht geringen Menge positionieren und ob nicht am Ende der Große Senat eine Klärung herbeiführen muss.
