F. beA – Wann ist Ersatzeinreichung möglich

§ 130d Satz 2 ZPO klärt auf:

„Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.“

Danach ist das Faxgerät als Transportmittel meist die erste Wahl. Alternativ kommt der Nachtbriefkasten zum Einsatz, wenn es sich um ein Gericht handelt, das bis zum Fristablauf noch mit einem Einwurf erreicht werden kann. Die Einreichung per Briefpost scheidet bei Fristsachen in der Regel aus.

Technische Gründe können in der Sphäre der Justiz oder in der Sphäre der Rechtsanwältin / des Rechtsanwalts liegen.

Zu unterscheiden ist zwischen angekündigten Wartungsarbeiten (meist in den Abendstunden oder an Wochenenden) und akut auftretenden Störungen, die in der Regel innerhalb weniger Stunden behoben werden und Störungen, die nicht am gleichen Tag beseitigt werden können.

Der beA Support führt in seiner Rubrik Fragen & Antworten zur Ersatzeinreichung aus, dass die Ersatzeinreichung nur für die Dauer der Störung zulässig ist. Sobald die Störung behoben ist, muss die Einreichung auf elektronischem Weg erfolgen. Auf Anforderung des Gerichts sind Anwälte verpflichtet, die Einreichung in elektronischer Form (beA) nachzuholen.

Nicht maßgeblich ist, in wessen Sphäre die vorübergehende technische Unmöglichkeit liegt. Dabei soll der vorübergehende technische Ausfall dem Rechtsuchenden nicht zum Nachteil werden.

Wann ist eine technische Störung vorübergehend?

Das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen hatte mit Beschl. v. 6.7.2022 (16 B 413/22) keinerlei Verständnis für eine Ersatzeinreichung per Telefax.

Bereits in der I. Instanz hatte der Prozessbevollmächtigte vorgetragen, dass seine Telefon- und Internetverbindung gestört sei und er deshalb auf ein Faxgerät von Dritten zugreifen musste. Dies versicherte er anwaltlich. Die Störung dauerte mehr als fünf Wochen an, dann könne von einer vorübergehenden Störung aus technischen Gründen keine Rede mehr sein.

Vielmehr hätte der Rechtsanwalt rechtzeitig für Abhilfe sorgen müssen, ggfs. durch Errichtung eines mobilen Hotspots.

Nach § 130d ZPO, Satz 3, muss die vorübergehende Unmöglichkeit bereits bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft gemacht werden:

„Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.“

Als Mittel der Glaubhaftmachung führt der beA Support als Möglichkeiten auf:

• Belege des Internetproviders für eine Störung des Internetzugangs

• die eidesstattliche Versicherung des IT-Systemadministrators der Kanzlei

• die anwaltliche Versicherung, dass eine Störung der IT-Infrastruktur vorlag und deren Beschreibung

• die eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten, dass Störungen vorlagen

• die Anfertigung von Fotos und/oder Screenshots über Fehlermeldungen oder Störungsbeschreibungen

• die Vorlage eines Ausdrucks der Störungsmeldungen der Justiz auf Aktuelle Meldungen oder der Störungsdokumentation der BRAK für das beA-System.

„Da es um die technische Unmöglichkeit geht, ist ferner das Nichtvorliegen eines Bedienungsfehlers glaubhaft zu machen.

Die Glaubhaftmachung sollte möglichst zeitgleich mit der Ersatzeinreichung erfolgen.

Wenn die technische Unmöglichkeit erst kurz vor Fristablauf festgestellt wird, ist die Glaubhaftmachung unverzüglich nachzuholen.

Wenn eine Frist bereits verstrichen ist, kann die Ersatzeinreichung nicht zur Anwendung kommen.“

Der VGH München hat mit Beschl. v. 1.7.22 (15 ZB 22.286) einen technischen Grund verneint und dem Rechtsanwalt vorgeworfen, er sei aufgrund nicht ausreichender Schulung bzw. nicht hinreichender vorheriger autodidaktischer Befassung subjektiv nicht in der Lage gewesen, die Übermittlung rechtzeitig vor Fristablauf umzusetzen. In diesem Fall läge ein „menschlicher Grund“ für das Scheitern der fristgemäßen elektronischen Übermittlung vor.

Der Bevollmächtigte hatte gleich mehrere Fehler begangen:

Zunächst hatte er vorgetragen, den Entwurf der Zulassungsbegründung habe er unter nochmaliger Durchsicht der Akten umfassend überarbeitet und neu strukturiert, dass sei erst gegen 22:30 Uhr abgeschlossen worden.

„Dann seien die umfangreichen Anlagen zur Begründung eingescannt worden. Danach sei mehrfach die elektronische Übermittlung versucht worden, was immer wieder misslungen sei. Es sei nicht möglich gewesen, den Verwaltungsgerichtshof im beA-Postfach in die vorgesehene Adress-Zeile einzusetzen, um sodann die vollständigen Dokumente zu übersenden. Mehr als zehnmal sei auch unter Variation der Schreibweise (z.B. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof München, Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Verwaltungsgerichtshof München, Verwaltungsgerichtshof, VGH München, VGH, BayVGH) versucht worden, den Verwaltungsgerichtshof als Empfänger einzusetzen. Auch die vorgesehene Suche unter Angabe des Gerichts und dessen Adresse habe trotz einiger Versuche keinen Erfolg gehabt.

Gegen 23:00 Uhr hätten die Versuche abgebrochen werden müssen, um noch fristgerecht die Antragsbegründung mit den umfangreichen Unterlagen (mindestens 80 Blatt) vor 24:00 Uhr per Fax übermitteln zu können. Es sei keine Zeit mehr verblieben, die Unmöglichkeit der elektronischen Versendung zugleich darzulegen und glaubhaft zu machen.“

Der VGH führt aus: Aus dem Vorbringen des Bevollmächtigten der Kläger lasse sich allenfalls die Glaubhaftmachung eines Bedienungsfehlers bzw. subjektiven Bedienungsunvermögens der beA-Software ableiten, die für sich für den Ausnahmegrund i.S.v. § 55d Satz 3 VwGO nicht genüge.

„Weil nicht glaubhaft gemacht wurde, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof am Abend des 14.2.2022

• aufgrund eines technischen Fehlers im Bereich der Kanzlei des Klägerbevollmächtigten,

• aufgrund eines nicht vollständig zur Verfügung gestandenen bea-Systems,

• aufgrund eines Fehlers auf den Intermediären,

• aufgrund einer Störung der VAS-Suche oder

• aufgrund einer fehlenden Erreichbarkeit der Intermediäre von außen

vom Klägerbevollmächtigten nicht auf herkömmlichen Weg als Empfänger / Adressat über die beA­Anwendung gesucht bzw. ausgewählt werden konnte, verbleibt als Grund für die gescheiterte Adresssuche nur ein – nicht von § 55d Abs. 1 Satz 3 VwGO erfasster – Bedienungsfehler.“

Alternativ kann man auch auf der Website des Gerichts Ausschau nach der SAFE-ID halten und diese direkt in das Empfängerfeld (am besten mit Copy & Paste) einfügen. Mit einem Klick auf „Als Entwurf speichern“ wird dann auch das Feld „In mein Adressbuch speichern“ aktiv, so dass die Adresse zukünftig für weitere Sendungen direkt über das persönliche Adressbuch des jeweiligen Nutzers aufgefunden werden kann.

Die Justiz Schleswig-Holstein z.B. weist darauf hin:

„Wird ein falscher Adressat ausgewählt, weicht also der Empfänger der Nachricht und dem Empfänger des Schriftsatzes voneinander ab, wird ihre Nachricht grundsätzlich nicht weitergeleitet.“

Der BGH hat mit Beschl. v. 17.11.2022 (IX 17/22) festgestellt:

„Ist es dem Rechtsanwalt bereits im Zeitpunkt der Ersatzeinreichung eines Schriftsatzes möglich, die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung des Dokuments darzulegen und glaubhaft zu machen, hat dies mit der Ersatzeinreichung zu erfolgen; in diesem Fall genügt es nicht, wenn der Rechtsanwalt die Voraussetzungen für eine Ersatzeinreichung nachträglich darlegt und glaubhaft macht.“

Mit Entscheidung vom 15.12.2022 (III ZB 18/22) macht der BGH deutlich, dass eine Glaubhaftmachung erst fünf Wochen nach der Ersatzeinreichung nicht mehr unverzüglich ist:

„Allerdings müsse dann die vorübergehende Unmöglichkeit bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach gemäß § 130d Satz 3 ZPO glaubhaft gemacht werden. Im vorliegenden Fall sei die Glaubhaftmachung jedoch erst fünf Wochen nach der Ersatzeinreichung erfolgt. Ein derartiger Zeitraum könne nicht mehr als unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) bezeichnet werden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hätte in kurzer Zeit nach der Ersatzeinreichung die vorübergehende Unmöglichkeit glaubhaft machen müssen. Eines vorherigen gerichtlichen Hinweises habe es insoweit nicht bedurft.“

Dass ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen muss, daran gibt es keinen Zweifel:

„Der (fahrlässige) Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts über die gesetzlichen Formerfordernisse für die Einlegung und Begründung eines Rechtsmittels vermag ihn nicht zu entlasten und rechtfertigt erst recht nicht die Gewährung einer Übergangsfrist. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Rechtsanwalt die Gesetze kennen, die in einer Anwaltspraxis gewöhnlich zur Anwendung kommen (BGH a.a.O. Rn 16). Dazu zählen ohne jeden Zweifel die Vorschriften über den elektronischen Rechtsverkehr (§§ 130a, 130d ZPO).“