Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung i.S.d. § 247 S. 2 StPO erfasst werden, wird von der StPO nicht näher bestimmt. Grundsätzlich ist jedoch mit Blick auf die Bedeutung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten eine restriktive Auslegung geboten. Der mit einem Ausschluss zwangsläufig verbundene Eingriff in die Autonomie des Angeklagten ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf solche Verfahrenshandlungen zu beschränken, bei denen der Schutzzweck den Ausschluss unbedingt erfordert.
(Leitsatz des Verfassers)
I. Sachverhalt
Abwesenheitsrüge
Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Mit seiner Revision hat der Angeklagte u.a. einen Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 247 S. 2 StPO geltend gemacht.
Verfahrensgeschehen
Dieser Abwesenheitsrüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Der Angeklagte hat sich zu Beginn der Hauptverhandlung teilweise geständig zur Sache eingelassen. Eine Kenntnis des Alters der zur Tatzeit 13 Jahre und sechs Monate alten Nebenklägerin hat er bestritten. Auch habe er keine weiteren sexuellen Handlungen an ihr vorgenommen. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde die inzwischen 14 Jahre alte Nebenklägerin zeugenschaftlich vernommen. Für die Dauer ihrer Vernehmung wurde der Angeklagte gemäß § 247 S. 2 StPO aus dem Sitzungssaal entfernt. Dem lag eine fachärztliche Stellungnahme zugrunde, wonach bei der Nebenklägerin im Fall einer Konfrontation mit dem Angeklagten ein hohes Risiko für eine Retraumatisierung bestünde, in deren Folge eine deutliche Verschlechterung ihres Zustands und damit ein erheblicher Nachteil für ihre Gesundheit zu befürchten sei. Der Angeklagte verließ den Sitzungssaal und verfolgte die weitere Verhandlung mittels Videoübertragung. Nach ihrer Aussage wurde die Nebenklägerin förmlich in Augenschein genommen. Diese Beweiserhebung ist protokolliert. Danach wurde die Zeugin unvereidigt entlassen und der Angeklagte nach seiner Rückkehr in den Sitzungssaal gemäß § 247 S. 4 StPO über den wesentlichen Inhalt der Aussage der Nebenklägerin unterrichtet. Erklärungen nach § 257 StPO wurden nicht abgegeben; die Inaugenscheinnahme der Nebenklägerin wurde nicht wiederholt. Ausweislich der Urteilsgründe hat die Jugendkammer dem äußeren Erscheinungsbild der Nebenklägerin in der Hauptverhandlung indizielle Bedeutung für die Kenntnis des Angeklagten von ihrem kindlichen Alter zur Tatzeit beigemessen.
II. Entscheidung
Nach Auffassung des BGH liegt eine Verletzung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten (§ 338 Nr. 5 i.V.m. §§ 230 Abs. 1, 247 S. 2 StPO) nicht vor, weil sein Ausschluss von der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin nach § 247 S. 2 StPO auch die Augenscheinseinnahme ihrer äußeren Erscheinung mit umfasste.
Ausnahmeregelung des § 247 S. 2 StPO
Dem Recht des Angeklagten auf Anwesenheit in der Hauptverhandlung, das ihm aufgrund seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und angemessene Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garantiert werde, komme eine hohe Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschl. v. 21.4.2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87; Urt. v. 22.8. 2017 – 1 StR 216/17, NStZ 2018, 156, 157, jew. m.w.N.). Es könne daher nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen andere gewichtige Belange entgegenstehen und eine Einschränkung seiner grundsätzlich zu gewährleistenden Anwesenheit verlangen, eingeschränkt werden. Eine solche Ausnahme enthalte § 247 S. 2 StPO. Diese Vorschrift – von der die Jugendkammer vorliegend Gebrauch gemacht habe – regele den Ausschluss des Angeklagten während der Vernehmung des Zeugen zu dessen Schutz (vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl., § 247 Rn 1; BeckOK-StPO/Berg, 54. Ed., § 247 Rn 6). Welche Verfahrensvorgänge vom Begriff der Vernehmung i.S.d. § 247 S. 2 StPO erfasst werden, werde vom Gesetz nicht näher bestimmt. Grundsätzlich sei jedoch mit Blick auf die Bedeutung des Anwesenheitsrechts des Angeklagten eine restriktive Auslegung geboten (vgl. BGH, Beschl. v. 21.4.2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87 m.w.N.). Der mit einem Ausschluss zwangsläufig verbundene Eingriff in die Autonomie des Angeklagten sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf solche Verfahrenshandlungen zu beschränken, bei denen der Schutzzweck den Ausschluss unbedingt erfordert (vgl. BGH a.a.O.).
Inaugenscheinnahme ist auch Vernehmung
Gemessen daran gebiete es der Zeugen- und Opferschutz im Fall des § 247 S. 2 StPO, den Vernehmungsbegriff auf die Inaugenscheinnahme des äußeren Erscheinungsbildes der Zeugin – hier der Nebenklägerin – zu erstrecken. Sei – wie hier – der Angeklagte zu Recht nach § 247 S. 2 StPO für die Dauer der Vernehmung einer minderjährigen Zeugin aus dem Sitzungssaal entfernt worden, weil bei dieser Zeugin im Fall einer Konfrontation mit dem Angeklagten ein hohes Risiko für eine Retraumatisierung besteht, würde der Zweck dieser Maßnahme vereitelt, wenn eine Inaugenscheinnahme des äußeren Erscheinungsbildes der Zeugin wiederum in Anwesenheit des Angeklagten stattfinden müsste. Vielmehr sei es zur Vermeidung jedweden Zusammentreffens von Angeklagtem und zu schützendem Zeugen regelmäßig unabdingbar, den Angeklagten auch von der Augenscheinseinnahme des Zeugen auszuschließen. Insoweit könnte sogar zu besorgen sein, dass der Zeuge bei der Durchführung des Augenscheins noch intensiver der Begegnung mit dem Angeklagten ausgesetzt wäre als bei seiner Vernehmung. Denn konsequenterweise müsste dem Angeklagten als Prozessbeteiligtem dann auch das Recht zugesprochen werden, den Augenschein selbst vorzunehmen und sich zu diesem Zweck dem Zeugen zu nähern (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2007 – 2 StR 187/07). Es liege daher auf der Hand, dass eine derartige Konfrontation während der Augenscheinseinnahme für den Zeugen ebenso einen erheblichen Nachteil für sein Wohlergehen besorgen ließe wie seine Vernehmung im Beisein des Angeklagten. Ein anderes Prozedere, das zugleich das Anwesenheitsrecht des Angeklagten gewährleistet und eine Begegnung zwischen Zeugen und Angeklagtem vermeidet, sei durch das Gericht, wenn es die Person des Zeugen unmittelbar zum Gegenstand eines Augenscheins machen wolle, nicht zu gestalten (anders beim Ausschluss von der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen: vgl. BGH, Beschl. v. 21.4.2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87.; vgl. auch Urt. v. 31.5.1990 – 4 StR 112/90, BGHSt 37, 48, 49 [§ 247 S. 2 StPO entsprechend auf die Vereidigung]).
Hat eine eigenständige Inaugenscheinnahme stattgefunden?
Es könne danach dahinstehen, ob im vorliegenden Fall in der Sache überhaupt eine eigenständige Inaugenscheinnahme stattgefunden habe. Denn das Betrachten der äußeren Erscheinung im Sinne der sich offen darbietenden Körperbeschaffenheit eines Zeugen während seiner Befragung gehört zur Vernehmung. Eines förmlichen Augenscheins bedürfe es dazu nicht (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1973 – 3 StR 183/73, bei Dallinger, MDR 1974, 367 f. [die Entscheidung betraf die visuelle Wahrnehmung der Narbe eines Angeklagten, bezieht sich aber auf die allgemeine Abgrenzung zwischen Vernehmung und Augenschein, die insoweit auch für Zeugen gilt, vgl. hierzu BGH, Urt. v.5.3.1954 – 5 StR 661/53, BGHSt 5, 354, 356; Hanack, JR 1989, 254, 256; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 86 Rn 14; MüKo-StPO/Trück, 2. Aufl., § 86 Rn 23; BeckOK-StPO/Goers, 54. Ed., § 86 Rn 12.).
III. Bedeutung für die Praxis
Erforderlicher Revisionsvortrag
Die vom BGH entschiedene Fallkonstellation spielt in der Praxis, gerade bei Missbrauchsfällen, immer wieder eine Rolle. Der BGH unterscheidet sehr feinsinnig zwischen „Vernehmung“ und einer dabei zwangsläufig stattfindenden Augenscheinseinnahme des Zeugen und der über Letztere hinausgehenden eigenständigen Inaugenscheinnahme. Nur Letztere ist ggf. von einem gem. § 247 S. 2 StPO ergangenen Ausschließungsbeschluss nicht umfasst. Das bedeutet – und darauf weist der BGH auch hin: In der Revision muss, wenn sich keine Anhaltspunkte aus den Urteilsgründen ergeben, vorgetragen werden, dass die Augenscheinseinnahme über die schon während der Anhörung der jeweiligen Zeugin evidente körperliche Betrachtung hinausgegangen ist. Allein dass das Gericht es ggf. gerade nicht bei der Vernehmung der Zeugin belassen hat, sondern diese ggf. im Anschluss an die Befragung noch förmlich in Augenschein genommen hat, führt nicht zu einer anderen Sichtweise. Denn dem Verfahrensvorgang kommt dann keine selbstständige Bedeutung mehr zu (vgl. LR/Becker, StPO, 27. Aufl., § 247 Rn 34). Vielmehr erschöpft sie sich ggf. in einer erneuten visuellen Wahrnehmung der Zeugin, die allen (präsenten) Prozessbeteiligten bereits während der vorangegangenen Zeugenvernehmung möglich gewesen war. Ist das nicht der Fall, muss dazu vorgetragen werden.
