I. Entstehung mit Anlage der Wohnungsgrundbücher
Mit der Anlegung des letzten Wohnungsgrundbuchs entsteht die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Dies ergibt sich nach Streichung des früheren § 8 Abs. 2 S. 2 WEG seit dem WEMoG nunmehr aus § 9a Abs. 1 S. 2 WEG; dessen zweiter Halbsatz stellt klar, dass die Anlegung auch im Fall einer Teilung nach § 8 WEG maßgeblich ist. (Vgl. BT-Drucks 19/18791, S. 43) Es ist also nach § 9a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 WEG auch eine Wohnungseigentümergemeinschaft mit nur einem Eigentümer möglich. Dies bewirkt insbesondere, dass bei einem Geschosswohnungsbau mit Aufteilung und Abverkauf durch den aufteilenden Bauträger bereits vor der Eigentumsumschreibung der ersten Wohnung auf einen Erwerber Wohnungseigentumsrecht Anwendung findet. Zugleich tritt die (dingliche) Wirkung der Teilung ein.
Es entstehen die durch die Teilungserklärung nach Gegenstand und Inhalt bestimmten Wohnungseigentumsrechte in der Hand der (des) bisherigen Grundstückseigentümer(s). Wie bei der realen Teilung eines Grundstücks sind die Miteigentumsanteile in ähnlicher Weise verselbstständigt und können einzeln veräußert und belastet werden; über die Geltung einer vereinbarten Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG für die Übertragung eines Wohnungseigentums vom aufteilenden Eigentümer auf einen Ersterwerber. Der Anspruch auf Übertragung oder Belastung eines Wohnungseigentums kann schon vor Anlegung der Wohnungsgrundbücher durch eine Vormerkung im Grundstücksgrundbuch gesichert werden, (BGH V ZB 85/07, NJW 2008, 2639 Tz 15) sofern Miteigentumsanteil (BayObLG 2 Z BR 3/92, WuM 1992, 277) und Sondereigentum (OLG Düsseldorf 9 U 208/94, DNotZ 1996, 39) bestimmbar bezeichnet sind.
II. Normzweck und Entstehungsgeschichte des Abs. 3
Die Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit der Anlage aller Wohnungsgrundbücher bedeutet im Verhältnis zum alten Recht, bei dem nach § 10 Abs. 7 Abs. 4 WEG a.F. vor dem Erwerb des Eigentums durch einen zweiten Eigentümer das WEG-Recht noch keine Anwendung fand, (regelmäßig) eine sachgerechte Vorverlagerung des Wohnungseigentumsrechts. Vor dem WEMoG hatte die Rechtsprechung dieses Bedürfnis über die Rechtsfigur des sogenannten „werdenden Wohnungseigentümers“ umgesetzt. Um die Erwerber zu schützen, ließ es die Rechtsprechung daher genügen, wenn einem vormerkungsgesicherten Erwerber Besitz eingeräumt worden war, die Übergabe also stattgefunden hatte. (BGH V ZB 85/07, NJW 2008, 2639 Tz. 12; dies galt auch bei Aufteilung nach § 3 WEG, wenn von einem der teilenden Eigentümer erworben wurde und (etwa bei Totalsanierungen) eine strukturelle Vergleichbarkeit mit einer einseitigen Aufteilung durch einen Bauträger gegeben war, BGH V ZR 33/20 ZWE 2021, 262)
Die von der Rechtsprechung auf Grundlage des alten WEG entwickelte Rechtsfigur der „werdenden“ Wohnungseigentümergemeinschaft ist nach neuem Recht eigentlich nicht mehr notwendig. WEG-Recht ist bereits anwendbar, die Vorverlagerung von Besitz, Nutzen und Lasten erfolgt sachgerecht im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer bereits durch die Regelung des § 446 S. 2 BGB. (Vgl. Staudinger/Rapp/Wobst, § 8 WEG Rn 51) Der Reformgesetzgeber hat gleichwohl die Tatbestandsmerkmale der früheren Rechtsfigur des werdenden Wohnungseigentümers in das neue Recht übernommen. Ihre ursprüngliche Funktion, die Anwendbarkeit des WEG-Rechts vorzuverlagern, kann sie nun nicht mehr erfüllen. Stattdessen bewirkt § 8 Abs. 3 WEG lediglich eine – bei Licht betrachtet jedenfalls fragwürdige (Kritischer noch Staudinger/Rapp/Wobst, § 8 WEG Rn 50 ff.) – fiktive Erstreckung des Übergangs von Nutzungen und Lasten auch auf das Verhältnis zu den anderen Wohnungseigentümern.
III. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Abs. 3
1. Anspruch auf Übertragung gegen den teilenden Eigentümer
Abs. 3 setzt nach seinem klaren Wortlaut einen Anspruch gegen den teilenden Eigentümer voraus. Die Gesetzesbegründung bekräftigt, dass die Regelung nur beim erstmaligen Erwerb von Wohnungseigentum gilt; Grund hierfür soll sein, dass bei typisierter Betrachtungsweise hier der Zeitraum zwischen Besitz- und Eigentumsübergang besonders lang sein kann. (BT-Drucks 19/18791, S. 44) Ob die – ohnehin fragwürdige – Zielsetzung diese Einschränkung rechtfertigt, ist zumindest offen. Eine zeitliche Befristung gibt es bewusst nicht, die Vorschrift kann also auch (wie auch die Rechtsprechung zur Rechtslage vor dem WEMoG (BGH V ZR 159/19, ZfBR 2020, 550)) nach vielen Jahren noch zum Tragen kommen. (BT-Drucks 19/18791, S. 44)
2. Vormerkung
Weiter ist eine Vormerkung erforderlich, die im Wohnungsgrundbuchblatt eingetragen sein muss (BT-Drucks 19/18791, S. 44; die Gesetzesbegründung führt hierfür „Rechtsklarheit“ an); vor Anlage der Wohnungsgrundbuchblätter findet das WEG-Recht und damit auch § 8 Abs. 3 WEG keine Anwendung. Anders als nach dem richterrechtlichen Institut des „werdenden Wohnungseigentümers“ genügt also nicht eine Vormerkung am ungeteilten Grundbuch. In diesen (seltenen) Fällen kommt es daher nach dem Gesetz zu einer Nach-Hinten-Verlagerung der Entstehung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. (Holthausen-Dux/Opper, FS Heidinger, 237, 238) Ob es in den – in der Praxis ohnehin zu vermeidenden (Vgl. zu Problemen bei der „Freigabe“ einzelner Wohnung aus der Vormerkung OLG Frankfurt 20 W 252/19, DNotZ 2022, 69) – Fällen einer solchen Vormerkung noch einen Anwendungsbereich für die frühere Rechtsprechung gibt, ist nach dem WEMoG zunächst offen.
3. Übergabe des Besitzes am Sondereigentum
Schließlich muss Besitz an den zum Sondereigentum gehörenden Räumen übergeben worden sein. Die (Fertigstellung und) Übergabe des Gemeinschaftseigentums ist also ebenso entbehrlich wie die Übergabe von Teilen des außerhalb des Gebäudes liegenden Teilen des Grundstücks, die zum Sondereigentum gehören (BT-Drucks 19/18791, S. 44) oder für die Sondernutzungsrechte begründet sind. Ob auch für die Nutzung untergeordnete Nebenräume bereits (fertiggestellt und) übergeben worden sein müssen, ist fraglich. Zwar entspricht dies der Zielsetzung der ursprünglichen Rechtsprechung (Erwerberschutz). Mit Blick auf den Zweck des § 8 Abs. 3 WEG, Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen, dürfte dies jedoch wegen der damit einhergehenden Abgrenzungsprobleme abzulehnen sein. (So auch Jennißen/Abramenko, WEG, 8. Aufl. 2023, § 8 Rn 40)
IV. Rechtsfolgen der Anwendbarkeit des Abs. 3
Gem. Abs. 3 wird der Erwerber bereits vor seinem Eigentumserwerb im Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft und im Verhältnis zu den anderen Wohnungseigentümern so behandelt, als sei er bereits Eigentümer. Die aus der Gemeinschaft entspringenden Rechte und Pflichten bestehen also bereits vor dem Eigentumswechsel. Er ist also bereits zur Hausgeldzahlung verpflichtet, kann aber seinerseits an Stelle des aufteilenden Eigentümers an Abstimmungen teilnehmen und Beschlüsse anfechten. (Staudinger/Rapp/Wobst, § 8 WEG Rn 63)
Unberührt bleibt das Verhältnis zu Dritten. Das Verhältnis zu Mietern (§ 15 WEG) oder Ansprüche nach § 1004 BGB wird von der Fiktionswirkung des § 8 Abs. 3 WEG nicht erfasst. Für diese Rechtsbeziehungen bleibt es dabei, dass hier regelmäßig schuldrechtlich im Verhältnis Veräußerer-Erwerber vereinbart wird (§ 446 S. 2 BGB), dass auch hier der Erwerber ab Übergabe zur Geltendmachung von Rechten berechtigt und zur Freistellung von Ansprüchen Dritter verpflichtet ist.
Die Regelung des § 8 Abs. 3 WEG dient nach dem Willen des Gesetzgebers dem Schutz des Erwerbers, sodass die Regelung für nicht disponibel angesehen wird. (LG Frankfurt a.M. 2–13 S 18/20, NJW-RR 2021, 206, 207: „Dem werdenden Wohnungseigentümer kann durch eine schuldrechtliche Vereinbarung nicht der Schutz der vorgezogenen Anwendung des Wohnungseigentumsrechts entzogen werden, welcher ihm aufgrund einer bereits erlangten dinglichen Rechtsposition gebührt.“; Holthausen-Dux/Opper, FS Heidinger, 237, 249; DNotI-Report 2021, 73, 74 ff. (jedenfalls in AGB); von Türckheim, notar 2021, 3, 8.) Angesichts der eingeschränkten Tauglichkeit der Norm zur Zweckerreichung (s.o.) darf hieran gezweifelt werden.
V. Keine Vor-Gemeinschaft der Wohnungseigentümer
Andenken lässt sich eine Vor-Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – vergleichbar der Vor-GmbH, die ab Abschluss des notariellen Gründungsvertrags bis zur Eintragung im Handelsregister besteht und für die Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können (etwa die Eröffnung eines Bankkontos), die dann auf die GmbH übergehen. Hierfür kann zum Abschluss von Versorgungsverträgen ein Bedürfnis bestehen, (Illustrativ hierzu (zum alten Recht) OLG Hamburg 15 U 96/21, ZWE 2024, 168 m. Anm. Hügel (auch zur Lage nach dem WEMoG)) sodass diese schon vor Anlage der Wohnungsgrundbücher für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer angelegt werden können; dies erscheint allerdings weniger zwingend als bei der GmbH, wo die Eröffnung des Bankkontos zur Kapitalaufbringung benötigt wird. (So auch Holthausen-Dux/Opper, FS Heidinger, 237, 239)
Die Gesetzesbegründung lehnt eine Anwendung des WEG-Rechts vor Anlage der Wohnungsgrundbücher zudem ab. (BT-Drucks 19/18791 S. 44; BR-Drucks 168/20 S. 45) Gegen dieses Votum des Gesetzgebers dürften keine zwingenden Gründe in Stellung gebracht werden können, sodass nicht von einer Vor-Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auszugehen ist. Für die Praxis sollte daher vorsorglich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht werden, Regelungen zur Überleitung von Verträgen auf die Gemeinschaft aufzunehmen. Bei Versorgungsverträgen, die vor Anlage der Grundbücher abgeschlossen werden sollen, kann etwa im Namen der Gesellschaft und vorbehaltlich deren Genehmigung gehandelt werden. (Wicke ZWE 2021, 21, 26; Holthausen-Dux/Opper, FS Heidinger, 237, 239) Die bloße im Erwerbsvertrag vorgesehene Pflicht der Wohnungserwerber, einen vom Veräußerer geschlossenen Versorgungsvertrag zu übernehmen, begründet dagegen (selbstverständlich) keine Vertragsbeziehung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu Dritten. (OLG Hamburg 15 U 96/21, ZWE 2024, 168 m. Anm. Hügel)
Ein Auszug aus dem Buch Niedenführ (Hrsg.), WEG – Kommentar und Handbuch zum Wohnungseigentumsrecht, 14. Auflage, 2026, S. 49-51
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