1. Es ist Sache des verteidigungswilligen Betroffenen, die bereitstehenden Daten vor der Hauptverhandlung sachverständig überprüfen zu lassen. Das Kostenrisiko in Bezug auf das Privatgutachten trägt der Betroffene dabei selbst. Nur im Fall des Freispruchs kann ggf. etwas anderes gelten.
2. Stellt der Betroffene erst in der Hauptverhandlung den Antrag auf Vernehmung eines technischen Sachverständigen und nach dessen Ablehnung einen Aussetzungsantrag zum Zwecke der Beibringung eines Privatsachverständigengutachtens, so deutet dies jedenfalls dann auf eine Prozessverschleppungstaktik, wenn bereits zuvor im Verfahren die Beibringung eines Privatgutachtens angedacht oder angekündigt war.
3. Die Absicht der Prozessverschleppung wird nicht dadurch ausgeräumt, dass der Betroffene als Grund für sein Prozessverhalten das Kostenrisiko nennt, das ihm die Rechtsprechung zum Kostenerstattungsrecht aufbürdet. (Leitsätze des Verfassers)
I. Sachverhalt
Das AG hat den Betroffenen wegen einer fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung zu einer Geldbuße von 320,– EUR verurteilt und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Die Messung erfolgte durch Nachfahren mittels ProVida 2000 Modular.
Im Verfahren ist unstreitig geblieben, dass das Inaugenschein genommene Messvideo ein „Ruckeln“ beim Abspielen aufwies. Gestritten hat man darüber, ob aufgrund des Abspielfehlers die unzulässige Annäherung an das gemessene Fahrzeug nicht nachprüfbar ist und ggf. durch Bedienungsfehler kein standardisiertes Messverfahren mehr gegeben ist oder ob das „Ruckeln“ den Nachweis der ordnungsgemäßen Messung nicht beeinträchtigt habe. Einen Beweisantrag auf Vernehmung eines technischen Sachverständigen hat das AG gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG zurück. Dies ist nur damit begründet worden, dass die Einholung des Sachverständigengutachtens „zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich“ sei.
Der Betroffene beantragte darauf hin, Aussetzung der Hauptverhandlung, um einen Privatsachverständigen zu beauftragen. Den Aussetzungsantrag hat er insbesondere mit der kostenrechtlichen Rechtsprechung zur Erstattung von Privatsachverständigenkosten begründet, die eine vorherige Ausschöpfung des Prozessrechts verlange. Das AG hat die Aussetzung ebenfalls nur damit abgelehnt, dass die „zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich“ sei.
Der Betroffene hat den Amtsrichter daraufhin wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Auch die zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufene Richterin ist wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, nachdem sie angekündigt hatte, sie werde über das Ablehnungsgesuch binnen 20 Minuten entscheiden. Das Ablehnungsgesuch gegen sich selbst verwarf die Richterin als unzulässig wegen beabsichtigter Prozessverschleppung.
Der Betroffene hat gegen das AG-Urteil Rechtsbeschwerde eingelegt und die u.a. mit der Verfahrensrüge begründet. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg.
II. Entscheidung
Das OLG hat die zulässigen Verfahrensrügen als unbegründet angesehen.
Ablehnung der Vertretungsrichterin sei Prozessverschleppung
Das OLG meint, dass die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs gegen die Vertretungsrichterin gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig, nicht auf einer willkürlichen oder die Anforderung des Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennenden Rechtsanwendung beruhe. Mit Blick auf das vorangegangene prozessuale Verhalten des Betroffenen, der erklärterweise eine Aussetzung des Verfahrens erstrebt habe, erscheine die angenommene Verschleppungsabsicht jedenfalls nicht fernliegend. Darüber hinaus sei insbesondere auch zu berücksichtigen, dass das von dem Betroffenen angestrebte Privatsachverständigengutachten bereits schon ein Jahr zuvor angekündigt war. Die abgelehnte Richterin habe die Grenzen des § 26a StPO nicht überschritten. Sie habe ihre Überzeugung von der Verschleppungsabsicht rechtsfehlerfrei aus dem Befangenheitsantrag selbst sowie der Verfahrenssituation gewonnen. Zur Richterin „in eigener Sache“ sei sie dadurch nicht geworden. Auch nach den anzuwendenden Beschwerdegrundsätzen sei die Entscheidung rechtlich nicht zu beanstanden. Denn für den Verteidiger sei klar erkennbar gewesen, dass sich die Richterin den gesetzlichen Vorgaben entsprechend mit dem Ablehnungsgesuch gegen den erkennenden Richter, dessen dienstlicher Stellungnahme sowie der Gegenerklärung auseinandergesetzt habe und dem Verteidiger lediglich einen möglichen Entscheidungszeitpunkt in Aussicht gestellt habe. Angesichts dessen sei auch vor dem Hintergrund des gesamten Prozessverhaltens offensichtlich, dass durch das maßgeblich auf den kurzfristig angekündigten möglichen Entscheidungszeitpunkt gestützte Ablehnungsgesuch nur das Verfahren verschleppt werden sollte.
Stellungnahme nicht zur Kenntnis gegeben, aber kein Beruhen
Das AG sei jedoch seiner grundsätzlich bestehenden Verpflichtung, die gemäß § 26 Abs. 3 StPO abgegebene dienstliche Äußerung der abgelehnten Richterin vor Zurückweisung des Ablehnungsgesuches dem Betroffenen zur Kenntnis zu geben und ihm nach § 33 Abs. 2 und 3 StPO Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, nicht nachgekommen. Das Urteil beruhe jedoch auf diesem Fehler nicht.
Ablehnung des Tatrichters unbegründet
Auch hinsichtlich des abgelehnten Tatrichters sei die Zurückweisung des Ablehnungsgesuches des Betroffenen – so das OLG – zu Recht erfolgt. Die allein aus Sicht des Betroffenen zu kurze Bedenkzeit des Richters über seinen Beweisantrag begründe die Besorgnis nicht. Die kurze Bedenkzeit über einen regelmäßig in Hauptverhandlungen gestellten Beweisantrag sei ohne weiteres auf eine entsprechende Sitzungsvorbereitung zurückzuführen und nicht auf eine eventuelle Unparteilichkeit. Entsprechendes gelte auch für die behauptete kurze Bedenkzeit hinsichtlich des gestellten Aussetzungsantrages, zumal den Akten zu entnehmen sei, dass das angestrebte Privatgutachten bereits ein Jahr vor der Hauptverhandlung dem Betroffenen in Erwägung gezogen worden sei.
Ablehnung des Beweisantrags/Verletzung rechtlichen Gehörs
Auch in der Ablehnung des Beweisantrages des Betroffenen sieht das OLG keine Verletzung rechtlichen Gehörs vor. Das AG habe nach durchgeführter Beweisaufnahme den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Ordnungsgemäßheit der Anwendung des verwendeten standardisierten Messverfahrens rechtsfehlerfrei gemäß § 77 Abs. 2 OWiG i.V.m. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt. Das AG habe zu den Umständen und zur Ordnungsgemäßheit der Geschwindigkeitsmessung zwei Zeugen vernommen und die wesentlichen Inhalte des Eichscheins, des Auswertefeldes und der Schulungsnachweise bekannt gegeben und das Messvideo in Augenschein genommen. Auch unter Berücksichtigung des in den Urteilgründen dargestellten „Ruckeln“ des Messvideos hätten sich durchgreifende Anhaltpunkte für eine fehlerhafte Eichung, fehlerhafte Bedienung oder sonstige Fehlerhaftigkeit des eingesetzten standardisierten Messverfahrens nicht ergeben. Für die Frage, ob eine weitere Beweiserhebung erforderlich sei, sei nicht entscheidend, welche Vorstellung der Betroffene vom bisherigen Beweisergebnis hat, sondern wie sich dieses den Tatrichter darstellen musste.
Ablehnung der Aussetzung rechtmäßig
Das AG habe auch den Aussetzungsantrag des Betroffenen zum Zwecke der Einholung eines Privatgutachtens rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. In den Urteilsgründen sei ausführlich dargelegt, dass sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch unter Berücksichtigung des kurzzeitigen „Ruckelns“ des in Augenschein genommenen Messvideos keinerlei konkrete Anhaltspunkte für Messfehler im Rahmen des standardisierten Messverfahrens ergeben haben.
Vorgaben des Kostenrechts
Soweit der Betroffene hinsichtlich des Aussetzungsantrags darauf verwiesen habe, ihm bliebe bei Einhaltung entsprechender Vorgaben des Kostenrechts, wonach er zuerst einen Beweisantrag bei Gericht zu stellen habe, der Weg ins Privatgutachten prozessual verwehrt, folgt das OLG dem nicht. Es sei Sache des verteidigungswilligen Betroffenen, die bereitstehenden Daten vor der Hauptverhandlung sachverständig überprüfen zu lassen. Das Kostenrisiko in Bezug auf das Privatgutachten trage der Betroffene dabei selbst. Nur im Fall des Freispruchs könne etwas Anderes gelten, soweit etwa die Beauftragung eines Privatsachverständigen bereits mit Zustellung des Bußgeldbescheides zur Begründung konkreter Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit einer Messanlage notwendig erscheinen durfte (vgl. KG, Beschl. v. 12.11.2020 – 3 Ws 275/20; LG Wuppertal, Beschl. v. 6.11.2018 – 26 Qs 210/18).
Bezugnahme auf Datenträger unzulässig – aber kein Beruhen
Allein soweit der Betroffene zutreffend moniert habe, dass ein Verweis auf elektronische Speichermedien – hier der CD-ROM mit der Kopie des Messvideos – von § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht abgedeckt sei, weil die Vorschrift nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur Verweise auf die Außenwelt unmittelbar wiedergebende ,Abbildungen“ gestatte, wozu Dateien auf elektronischen Speichermedien nicht gehören (vgl. BGH, Beschl. v. 2.11.2011 – 2 StR 332/11; OLG Bamberg, Beschl. v. 19.7.2017 – 3 Ss OWi 836/17; OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2019 – 4 RBs 17/19), sei die Videoaufnahme damit nicht Bestandteil der Urteilsgründe geworden.
Indes beruhe das Urteil nicht auf diesem Rechtsfehler. Die Urteilsgründe enthielten auch ohne die ergänzenden Verweise eine aus sich heraus verständliche Beschreibung und Würdigung des sich aus den Videoaufnahmen ergebenden Geschehens, die eine umfassende Beurteilung ihres Aussagegehalts durch den Senat ermögliche.
III. Bedeutung für die Praxis
Wollte man das AG-Urteil „halten“?
Der Verfasser kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass es galt, das Urteil um jeden Preis zu halten. Die Mühe der neunseitigen Beschlussbegründung wird und soll noch künftig mancher Verteidigung die Beine brechen, und zwar vor allem bei nicht rechtsschutzversicherten Betroffenen. Da ist zum einen die vermeintliche Prozessverschleppung, weil das Messgutachten erst in der Hauptverhandlung beantragt und nach Ablehnung Aussetzung beantragt wurde. Nach Auffassung des Verfassers hat der Betroffene beim Angriff auf Ergebnisse im standardisierten Messverfahren gerade nicht stets vor der Hauptverhandlung selbst auf eigenes Kostenrisiko ein privates Messgutachten sozusagen präventiv beizubringen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Rechtsprechung zur Kostenerstattung privater Gutachten nach Freispruch. Es gilt dort nach h.M. der Grundsatz, dass Aufwendungen für eigene Ermittlungen oder Beweiserhebungen durch den Betroffenen/Angeklagten grundsätzlich nicht notwendig sind, da die Staatsanwaltschaft von Amts wegen zu ermitteln und die Beweise auch zugunsten des Beschuldigten zu erheben hat. Eine Ersatzpflicht besteht deshalb nur, wenn der Beschuldigte zunächst alle prozessualen Mittel zur Erhebung des gewollten Beweises ausgeschöpft hat (BeckOK StPO/Niesler, 43. Ed. 1.4.2022, StPO § 464a Rn 23; LG Cottbus, Beschl. v. 22.6.2017 – 22 Qs 85/17; LG Dresden, Beschl. v. 7.10.2009 – 5 Qs 50/07; LG Oldenburg, Beschl. v. 28.3.2022 – 5 Qs 108/20; AG Herford Beschl. v. 1.7.2019 – 11 OWi 224/18).
Beweislastumkehr
Das OLG Hamm stellt nun noch einmal klar: Wer in der Verteidigung gegen Ergebnisse des standardisierten Messverfahrens Verteidigungswille habe [Wer hat den eigentlich nicht?] hat auf eigenes Kostenrisiko einen Privatsachverständigen zu beauftragen. Dies darf er [und muss er?] bereits ab Zustellung des Bußgeldbescheides. Bei Freispruch „kann“ er dann, wenn die Notwendigkeit einem Gericht gegeben erscheint, erstattet bekommen. So schwammig das OLG hier bleibt bei zugleich maximaler Beweislastumkehr gegen den Betroffenen, so führt es dafür geradezu überraschend eine Entscheidung des LG Wuppertal vom 6.11.2018 (26 Qs 210/18) an. In dieser heißt es sinngemäß, jeder Betroffene im Bußgeldverfahren ab Zustellung des Bußgeldbescheides einen Privatsachverständigen beauftragen dürfe und er die Kosten bei Einstellung/Freispruch erstattet bekomme, selbst wenn das Privatgutachten dafür nicht ursächlich sei. Diese maximal betroffenenfreundliche Entscheidung des LG Wuppertal gilt nach Auffassung des Verfassers also nichts, worauf ein Verteidiger eine verbindliche, haftungssichere Beratung und Verteidigungsgestaltung bauen kann, da diese insgesamt abgelehnt wird (Krenberger NZV 2019, 156: „Sanierungseinladung für die Rechtsschutzversicherungen auf Kosten der Staatskasse“; Krenberger, jurisPR-VerkR 23/2020 Anm. 5: „Das ist … nicht vertretbar.“) und eine krasse Mindermeinung darstellt (a.A: Burhoff VRR 2019, 15-17 hingegen auch zur Frage der Unbeachtlichkeit der Auswirkung auf die Entscheidung: „Die Entscheidung ist zutreffend.“; s.a. z.B. Konnex-Erfordernis OLG Celle, Beschl. v. 5.1.2005 – 2 Ss 318/04; OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.1.2003 – 4 Ws 274/02).
Zwickmühle
Der Vorhalt an den Betroffenen, warum nicht ein Jahr zuvor das angedachte Privatgutachten eingeholt worden sei, kam an. Das OLG Hamm löst aber nicht die Zwickmühle der Verteidigung auf: Kostenrechtlich sind Privatgutachten grds. nämlich nicht notwendig und alle prozessualen Mittel sind auszuschöpfen, bevor zu diesem Mittel gegriffen wird – und prozessual gilt nicht als verteidigungswillig, wer nicht auf eigenes Kostenrisiko das Privatgutachten vorschaltet. Das OLG Hamm legt dem „Verteidigungswilligen“ faktisch eine Beibringungspflicht auf, die er gerne ab Zustellung des Bußgeldbescheides erfüllen darf. Die Hintertür der Erstattung bei Freispruch hält man sich dennoch offen, weil am Ende die Notwendigkeit weiter auf einem ganz anderen Blatt Papier steht.
