Tilgung von Eintragungen im BZRG nach Inkrafttreten des KCanG

II. Entscheidung

Zulässigkeit des Antrags nach § 23 EGGVG

Nach Auffassung des BayObLG war der der Antrag nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 23 ff. EGGVG zulässig. Die vom Antragsteller zur Überprüfung gestellte Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 42 Abs. 1 S. 2 KCanG stelle für den hierdurch möglicherweise in seinem Recht auf Feststellung der Tilgungsfähigkeit verletzten Antragsteller (§ 41 Abs. 1 KCanG) einen grundsätzlich nach § 23 EGGVG anfechtbaren Justizverwaltungsakt innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit dar (vgl. BT-Drucks 20/8704, S. 137; Loose, NJW 2025, 927 ff.).

Kein Vorschaltverfahren

Die Durchführung eines Vorschaltverfahrens habe der Gesetzgeber im Anwendungsbereich von §§ 40 ff. KCanG nicht vorgesehen (so auch Loose, a.a.O.). Die Möglichkeit einer Beschwerde nach § 21 Abs. 1 StVollstrO gegen eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach § 42 Abs. 1 S. 2 KCanG sei nicht eröffnet. Gemäß § 1 Abs. 1 BZRG führe das Bundesamt der Justiz das Bundeszentralregister. Grundsätzlich treffe die Behörde nach § 48 BZRG eine Anordnung der Tilgung wegen Gesetzesänderung. Soweit der Gesetzgeber im Gesetz zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften (CanG) gesonderte Regelungen zum Tilgungsverfahren nach §§ 40 ff. KCanG getroffen und aus Zweckmäßigkeitserwägungen (vgl. BT-Drucks 20/8704, S. 134 ff.) die Zuständigkeit insoweit auf die Staatsanwaltschaft übertragen habe, betreffe der Bescheid nach § 42 Abs. 1 S. 2 KCanG gleichwohl die Registereintragung und nicht die Strafvollstreckung i.S.v. § 1 Abs. 1 StVollstrO.

Zwar verfristet, aber Wiedereinsetzung ist zu gewähren

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei nicht (mehr) verfristet, da dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist zu gewähren sei. Zwar sei der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den dem Verfahrensbevollmächtigten am 11.2.2025 zugegangenen Bescheid der Staatsanwaltschaft erst am 14.5.2025 beim zuständigen BayObLG eingegangen. Dem Antragsteller sei jedoch antragsgemäß nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 EGGVG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da die ursprünglich unzutreffende Belehrung der Staatsanwaltschaft über den Rechtsweg hier für die Fristversäumnis ursächlich geworden sei. Auch ein Rechtsanwalt dürfe grundsätzlich auf die Richtigkeit einer von einer Justizbehörde oder einem Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Belehrung gesetzlich vorgeschrieben sei oder nicht, denn durch eine Rechtsbehelfsbelehrung werde auch für ihn ein Vertrauenstatbestand geschaffen. Auf eine inhaltlich fehlerhafte, aber nicht offensichtlich unrichtige Belehrung dürfe sich ein Rechtsanwalt in der Regel verlassen. Nach dem Zugang der schriftlichen Bekanntgabe der Entscheidung der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg vom 29.4.2025 am 2.5.2025, der der Antragsteller seinem Vortrag nach erstmalig die Entbehrlichkeit des Vorschaltverfahrens entnommen hat, habe der Verfahrensbevollmächtigte den Antrag auf gerichtliche Entscheidung verbunden mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 26 Abs. 2 und 3 EGGVG binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses beim BayObLG gestellt.

Begründetheit: ohne Erfolg

In der Sache hatte der Antrag hingegen keinen Erfolg, da die Voraussetzungen für die vom Antragsteller begehrte Feststellung nach Auffassung des BayObLG nicht vorliegen.

Maßgeblichkeit der Feststellungen im zu prüfenden Erkenntnis

Nach § 41 Abs. 1 KCanG stelle die Staatsanwaltschaft auf Antrag der verurteilten Person fest, ob eine die Person betreffende Eintragung im BZRG nach § 40 KCanG tilgungsfähig sei. Dies sei nach § 40 Abs. 1 KCanG dann der Fall, wenn die nach § 29 BtMG verurteilte Person wegen des unerlaubten Umgangs mit Cannabis oder Vermehrungsmaterial strafgerichtlich verurteilt worden ist und das geltende Recht für die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen keine Strafe mehr vorsieht oder für die Handlungen nur noch Geldbuße allein oder Geldbuße in Verbindung mit einer Nebenfolge androht. Maßgeblich seien „die der Verurteilung zugrunde liegenden Handlungen“. Die Frage, ob eine Handlung i.S.d. § 40 Abs. 1 Nr. 2a KCanG nach der geltenden Rechtslage nicht mehr strafbar sei, bestimme sich – entsprechend der Rechtslage nach Art. 313 EGStGB (vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 9.9.2024 – 1 Ws 92/24 zu Art. 313, Art. 316p EGStGB; BeckOK-StPO/Coen, 55. Ed., 1.4.2025, StPO § 458 Rn 6) – allein nach den Feststellungen des Tatrichters im zu prüfenden Erkenntnis unter Berücksichtigung der Gesamtschau der Urteilsgründe. Urteilsfremde Umstände haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben (so auch OLG Saarbrücken a.a.O.).

Nach diesen Vorgaben hat das BayObLG das im zu prüfenden Strafbefehl festgestellte Verhalten des Antragstellers als weiterhin nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b KCanG strafbewehrt angesehen. Nach den Feststellungen im Strafbefehl habe der Angeklagte am 5.10.2021 in seiner Wohnung wissentlich und willentlich 114,88 Gramm Cannabispflanzenteile und 5,98 Gramm Marihuana aufbewahrt, ohne im Besitz der für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderlichen Erlaubnis gewesen zu sein. Als Beweismittel seien im Strafbefehl unter anderem „neun versiegelte Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ genannt. Seit dem Inkrafttreten des KCanG sei Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, nach dessen § 3 Abs. 2 S. 1 KCanG an ihrem Wohnsitz oder an ihrem gewöhnlichen Aufenthalt der Besitz von bis zu 50 Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, und von bis zu drei lebenden Cannabispflanzen erlaubt. Der Besitz von über 60 Gramm Cannabis, bei Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze bezogen auf das Gewicht nach dem Trocknen, oder von mehr als drei lebenden Cannabispflanzen stelle nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c KCanG eine Straftat dar.

Einwand des Antragstellers unerheblich

Mit seinem auf das Sicherstellungsverzeichnis, den Inhalt des polizeilichen Schlussberichts und die Durchsuchungs- und Verwiegungsdaten gestützten Einwand, dass sich die Feststellungen im Strafbefehl zum Gewicht nach der Aktenlage auf feuchtes, unlängst abgeerntetes Material beziehen würden, dringe der Antragsteller – so das BayObLG – nicht durch. Wenn es sich um den Besitz von Blüten, blütennahen Blättern oder sonstigem Pflanzenmaterial der Cannabispflanze handele, sei für die Beurteilung der Strafbarkeit nach neuem Recht gem. § 3 Abs. 1 und 2 KCanG das Trockengewicht maßgeblich. Den Gesetzesmaterialien könne dazu entnommen werden, dass die frisch geernteten Cannabisblüten und sonstigen frischen Cannabispflanzenteile als nicht konsumfähig erachtet werden. Konsumentinnen und Konsumenten, die Cannabispflanzen im privaten Eigenanbau zum Eigenkonsum besitzen, solle es möglich sein, eine Cannabispflanze so weit abzuernten, dass sie zum Zeitpunkt nach der Trocknung an ihrem Wohnsitz oder ihrem gewöhnlichen Aufenthalt bis zu 50 Gramm konsumfähiges Cannabis besitzen können (BT-Drucks 20/10426, S. 126). Der Begriff „nach dem Trocknen“ sei gesetzlich nicht definiert, weder habe der Gesetzgeber eine Mindesttrocknungszeit noch einen maximalen Wassergehalt bestimmt (vgl. Patzak/Fabricius/Patzak, 11. Aufl. 2024, KCanG § 3 Rn 3 zu den Vorgaben zum Wassergehalt von getrockneten Blüten im Deutschen Arzneibuch; zu empirischen Untersuchungen zum Ertrag einer Pflanze vgl. Patzak, a.a.O., § 34 Rn 268 m.w.N.). Den Feststellungen lassen sich keine Angaben zu dem Feuchtigkeitsgehalt des vom Angeklagten aufbewahrten Materials entnehmen. Über die Wiedergabe von „neun versiegelten Cannabispflanzen, brutto 102,18 g“ bei der Aufstellung der Beweismittel hinaus enthalte der Strafbefehl keine weiteren Ausführungen zur Herkunft der Cannabispflanzenteile, zum Zeitpunkt der Ernte oder zur Anzahl der im Fall einer eigenen Aufzucht dem Material zuzuordnenden Gewächse.

Keine nachträgliche Schätzung zum Trockengewicht …

Die vom Antragsteller mit Blick auf § 3 Abs. 2 KCanG geforderte nachträgliche Schätzung des Trockengewichts vonseiten der Staatsanwaltschaft komme im Anwendungsbereich der §§ 40 ff. KCanG nicht in Betracht. Denn sie würde ergänzende, die Rechtskraft durchbrechende Feststellungen zum verfahrensgegenständlichen Cannabis erfordern. Für das Verfahren nach § 458 Abs. 1 StPO zum Zwecke der Auslegung eines Urteils sei anerkannt, dass inhaltliche Änderungen oder sachliche Ergänzungen eines rechtskräftigen Urteils nicht zulässig seien (vgl. KK-StPO/Appl, 9. Aufl., § 458 Rn 5a; Coen, a.a.O., § 458 Rn 3). Entsprechendes gelte für Art. 313, 316p EGStGB (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O. zum Begehr, neue Feststellungen zum Trockengewicht und zu einer Beimischung zu treffen; Coen, a.a.O., § 458 Rn 6).

… im Anwendungsbereich der §§ 40 ff. KCanG

Im Anwendungsbereich von §§ 40 ff. KCanG gelte nichts anderes. Einer zahlenmäßig eindeutig bestimmten Gewichts- oder Mengenangabe in einem rechtskräftigen Erkenntnis könne der Antragsteller nicht die urteilsfremde Behauptung entgegenhalten, dass sich die Gewichtsangabe nicht auf trockenes Material oder die Mengenangabe auf eine abweichende Anzahl von lebenden Pflanzen bezogen hätte. Etwas anderes folge auch nicht aus § 41 Abs. 2 KCanG. Die Möglichkeit der Glaubhaftmachung könne sich nach dem Zweck der Vorschrift lediglich auf die Tatsache und den Inhalt des verurteilenden Erkenntnisses (vgl. BT-Drucks 20/8704, S. 136 zu nicht mehr vorhandenen Akten), mit Blick auf die Rechtskraft jedoch nicht auf urteilsfremde, die Feststellungen korrigierende, modifizierende oder ergänzende Umstände beziehen. Die vom Antragsteller geforderte Schätzung würde demgegenüber eine Auswertung des gesamten Akteninhalts und eine Neubewertung der Beweismittel, ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, erfordern; sie bedürfte einer neuen, dem Gericht vorbehaltenen Beweiswürdigung, die nur im Rahmen einer vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgen könnte. Die vom Antragsteller geforderte Neubewertung von Beweismitteln werde daher von der Glaubhaftmachung nach § 41 Abs. 2 KCanG nicht erfasst.

Kein „in dubio pro reo“

Der Grundsatz „in dubio pro reo“ sei im Verfahren nach §§ 40, 41 KCanG ebenfalls nicht anwendbar, wenn die Feststellungen zum Gewicht und zu der Art des Betäubungsmittels (zum Begriff vgl. BGH, Beschl. v. 5.3.2025 – 3 StR 399/24) wie hier eindeutig seien (vgl. auch OLG Saarbrücken a.a.O., zu Art. 313, 316p EGStGB).