Werden Schwarzlöhne gezahlt, um nicht versteuerte Betriebseinnahmen zu generieren, so sind die Schwarzlohnzahlungen bei der Bestimmung des Schuldumfangs im Zusammenhang mit der Höhe der hinterzogenen Ertragsteuern mindernd zu berücksichtigen. Dem steht das Kompensationsverbot nach § 370 Abs. 4 S. 3 AO nicht entgegen.
(Leitsatz des Verfassers)
I. Sachverhalt
Die Angeklagte war von der Vorinstanz – dem LG Hagen – wegen Hinterziehung von Einkommensteuer inklusive Solidaritätszuschlag sowie Gewerbe- und Umsatzsteuer in mehreren Fällen zu einer Freiheitsstrafe ohne Bewährung verurteilt worden. Zudem wurde die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet.
Hintergrund dieser Verurteilung war, dass der Angeklagte als Einzelkaufmann in den Jahren 2014 bis 2018 einen Imbiss betrieb. In diesem Betrieb arbeiteten die beiden Brüder und die Eltern des Angeklagten regelmäßig. Im Gegenzug durften diese sich aus der Kasse des Imbisses Bargeldbeträge entnehmen. Der Lohnbesteuerung wurden diese Beträge nicht unterworfen.
Der Angeklagte verschwieg in seinen Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuererklärungen der betreffenden Jahre in erheblichem Umfang Betriebseinnahmen bzw. Ausgangsumsätze. Zugleich machte er auch die Schwarzlohnzahlungen nicht als Betriebsausgaben geltend.
Seinen Gewinn ermittelte er durch Einnahme-Überschuss-Rechnung nach § 4 Abs. 3 EStG.
Bei der Bestimmung des Hinterziehungsumfanges bzw. der Rechtsfolgenseite betreffend die Einkommen- und Gewerbesteuer bzw. den Solidaritätszuschlag setzte die Vorinstanz die Schwarzlohnzahlungen nicht mindernd an.
II. Entscheidung
Der BGH beanstandete zwar nicht den von der Vorinstanz der Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung zugrunde gelegten Verkürzungsumfang, wohl aber denjenigen die Ertragsteuern (Einkommen- und Gewerbesteuer) betreffend.
Hier hätten auf der Schuldspruchebene die ausgezahlten Schwarzlöhne als Betriebsausgaben angesetzt werden müssen. Dabei sind die Schwarzlohnzahlungen keine anderen Gründe i.S.v. § 370 Abs. 4 S. 3 AO, die den verschwiegenen Betriebseinnahmen nicht unmittelbar zuzuordnen sind, sodass das Kompensationsverbot nicht greift (BGH, Beschl. v. 22.9.2022 – 1 StR 101/22; BGH, Beschl. v. 6.8.2020 – 1 StR 198/20, AO-StB 2020, 374 m. Anm. Gehm; BGH, Beschl. v. 5.9.2019 – 1 StR 12/19, AO-StB 2020, 106 m. Anm. Gehm).
In diesem Zusammenhang ist die Höhe der Schwarzlöhne ggf. im Schätzungswege zu ermitteln.
Die Einziehungsentscheidung war insofern aufzuheben, als sie solchermaßen von einem zu hohen Umfang der verkürzten Ertragsteuern ausgegangen war.
III. Bedeutung für die Praxis
Das Kompensationsverbot des § 370 Abs. 4 S. 3 AO dient nach der gesetzgeberischen Intention dazu, dem Tatrichter die Rechtsanwendung derart zu vereinfachen, dass er nicht gezwungen ist, Alternativgestaltungen zu prüfen, nach dem Prinzip „zwar habe ich diese steuererhöhende Tatsache nicht in meiner Steuererklärung angegeben, jedoch hätte ich eigentlich auch folgende steuermindernde Tatsache geltend machen können“ (Gehm, Die steuerstrafrechtlichen Bestimmungen in der Reichsabgabenordnung vom 13.12.1919, 2010, S. 30 m.w.N.).
Allerdings erfährt das Kompensationsverbot insofern eine Durchbrechung, als steuermindernde Umstände zu berücksichtigen sind, die in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit den verschwiegenen steuererhöhenden Tatsachen stehen und dem Täter ohne Weiteres von Rechts wegen zugestanden hätten, wenn er denn wahrheitsgemäße Angaben gemacht hätte (BGH, Urt. v. 2.11.1996 – 5 StR 414/95, NStZ-RR 1996, 83; BGH, Urt. v. 11.7.2002 – 5 StR 516/01, NJW 2002, 3036; BGH, Beschl. v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09, wistra 2010, 484; Gehm, AO-StB 2019, S. 59).
Da der Arbeitseinsatz seiner Familienangehörigen in seinem gastronomischen Betrieb es dem Angeklagten erst ermöglichte, die verschwiegenen Betriebseinnahmen zu erwirtschaften, ist ein solch unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den verschwiegenen Betriebseinnahmen und den Schwarzlohnzahlungen gegeben, sodass das Kompensationsverbot nicht greift.
Weil der Hinterziehungsumfang der maßgebliche Aspekt für die Strafzumessung ist, konnte der von der Vorinstanz festgestellte Schuldumfang keinen Bestand haben (Gehm, Kompendium Steuerstrafrecht, 3. Aufl. 2017, S. 284).
