Vorstrafen wegen (damals) unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nach dem BtMG können weiterhin strafschärfend berücksichtigt werden, auch wenn die der Verurteilung zugrunde liegende Handlung seit dem Inkrafttreten des KCanG keinen Straftatbestand mehr erfüllen würde. Erst am 1.1.2025 tritt insoweit ein Verwertungsverbot in Kraft.
(Leitsätze des Verfassers)
I. Sachverhalt
Verurteilung wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte
Der Angeklagte war vom AG wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten ohne Bewährung verurteilt worden (Tatzeit: 26.5.2022). Seine hiergegen eingelegte, in der Hauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung erzielte lediglich einen Teilerfolg dahingehend, dass die Freiheitstraße auf vier Monate reduziert wurde. Strafaussetzung zur Bewährung hingegen hat auch das LG dem Angeklagten verwehrt.
Strafschärfende Berücksichtigung von Vorstrafen wegen Cannabisdelikten
Im Rahmen der Strafzumessung hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er in der Vergangenheit wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten war. Dies betraf unter anderem zwei in den Jahren 2019 und 2021 verhängte Bewährungsstrafen wegen des Besitzes von 9,65 g bzw. 9,9 g Marihuana.
Revision erfolglos
Die gegen das Berufungsurteil eingelegte Revision des Angeklagten hat das BayObLG verworfen.
II. Entscheidung
Verwertungsverbot erst ab 1.1.2025
Nach Auffassung des Senats ist die Strafzumessung frei von Rechtsfehlern. Dies betreffe auch den Umstand, dass die Strafkammer ihre Strafzumessung maßgeblich auf die beiden Bewährungsstrafen gestützt hat, die den – zur Tatzeit noch – unerlaubten Besitz von Marihuana betreffen. Zwar seien in beiden Fällen lediglich solche Mengen Marihuana besessen worden, die seit dem 1.4.2024 keinem Straftat- oder Bußgeldtatbestand des neuen KCanG unterfallen. Die Verwertbarkeit dieser Vorstrafen sei jedoch durch die Gesetzesreform nicht entfallen. Denn die Voreintragungen des Angeklagten seien noch nicht tilgungsfähig. Vielmehr würden sie erst nach den am 1.1.2025 in Kraft tretenden Vorschriften der §§ 40 bis 42 KCanG tilgungsfähig und wären dann nach Feststellung der Tilgungsfähigkeit durch die Staatsanwaltschaft auf Antrag des Angeklagten und Mitteilung an das Bundeszentralregister zu tilgen. Folge hiervon sei, dass ein Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG erst ab dem 1.1.2025 greife.
Warnfunktion der Vorverurteilungen bleibt bestehen
Darüber hinaus stehe auch der Umstand, dass die Verurteilungen auf einem nicht mehr geltenden Gesetz beruhen, der strafschärfenden Berücksichtigung nicht entgegen. Denn der neue Tatrichter wende nicht das frühere Gesetz an, sondern berücksichtige nur den Umstand der Vorverurteilung als solchen. Die den Vorverurteilungen zukommende Warnfunktion sei nicht dadurch in Wegfall geraten, dass der Besitz entsprechender Mengen Marihuana seit dem 1.4.2024 nicht mehr strafbar ist.
Keine Aufhebung der Vorverurteilungen durch das KCanG
Schließlich würden die rechtskräftigen Voreintragungen auch nicht durch das CanG aufgehoben. Gemäß Art. 316p EGStGB sei im Hinblick auf vor dem 1.4.2024 verhängte Strafen nach dem BtMG für Taten, die nach neuem Recht nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind, Art. 313 EGStGB entsprechend anzuwenden. Ein Straferlass sei daher beschränkt auf noch nicht vollstreckte Strafen (Art. 313 Abs. 1 EGStGB). Der Straferlass bei noch nicht vollstreckten Strafen ändere aber nichts daran, dass der Schuldspruch hiervon unberührt bleibe und somit auch aus jetziger Sicht eine Warnfunktion für den Verurteilten ausgeübt habe.
III. Bedeutung für die Praxis
Zutreffende Entscheidung
Die Entscheidung ist zutreffend. Ein Verwertungsverbot besteht nicht, nachdem sich der Gesetzgeber dafür entschieden hat, die §§ 40 ff. KCanG erst am 1.1.2025 in Kraft treten zu lassen. Auch ist dem Senat dahingehend zuzustimmen, dass von den Vorverurteilungen noch eine Warnfunktion für den Angeklagten hätte ausgehen müssen. Bei der Tatbegehung am 26.5.2022 bestand ersichtlich kein schutzwürdiges Vertrauen im Hinblick auf eine etwaige spätere Tilgungsfähigkeit seiner Vorstrafen.
