1. Die Anordnung einer Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO setzt den Verdacht einer besonders schweren Straftat nach § 100g Abs. 2 StPO voraus. Die in § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO enthaltene Verweisung auf § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO ist so auszulegen, dass diese zugleich die Anordnungsvoraussetzungen des § 100g Abs. 1 S. 3 StPO erfasst.
2. Fehlt es bei einer Funkzellenabfrage nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO an dem Verdacht einer Katalogtat nach § 100g Abs. 2 StPO, hat dies ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.
(Leitsätze des Gerichts)
I. Sachverhalt
Das LG hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in drei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und Diebstahls in zwei Fällen verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision, die hinsichtlich eines Falls der Verurteilung mit der Verfahrensrüge Erfolg hatte.
Verfahrensgeschehen
Mit seiner Verfahrensrüge hatte der Angeklagte beanstandet, das LG habe bei seiner Beweiswürdigung in einem Verurteilungsfall der Urteilsgründe retrograde Standortdaten aus einer Funkzellenabfrage rechtsfehlerhaft verwertet. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Auf der Grundlage eines mit „wegen besonders schweren Falls des Diebstahls […] gemäß §§ 242, 243 StGB“ eingeleiteten Ermittlungsberichts der Polizei vom 12.2.2020 beantragte die Staatsanwaltschaft den Erlass eines „Funkzellenbeschlusses“ beim AG – Ermittlungsrichter. Der Ermittlungsrichter erließ den Beschluss zur Erhebung der nach § 96 TKG in der Fassung vom 3.5.2012 (im Folgenden: § 96 TKG a.F.) erhobenen und gespeicherten Verkehrsdaten, bei mobilen Anschlüssen unter anderem auch der Standortdaten, betreffend die Tatortfunkzelle am Folgetag wegen des Verdachts einer Straftat nach §§ 242, 243 StGB. Der Erhebungszeitraum lief vom 9.2.2020, 22.30 Uhr, bis zum 10.2.2020, 11.58 Uhr. Nach Umsetzung des Beschlusses am 17.2.2020 wurde der Angeklagte auf Basis der erhobenen Verkehrsdaten als möglicher Täter ermittelt. Das LG hat die Inhalte der Funkzellenauswertung im Selbstleseverfahren und durch Vernehmung eines Polizeibeamten entgegen dem jeweiligen Widerspruch der Verteidigung in die Hauptverhandlung eingeführt. Seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hat es auch auf die Verwertung der aus der Funkzellenabfrage gewonnenen Erkenntnisse gestützt.
II. Entscheidung
Die zulässig erhobene Verfahrensrüge sei – so der BGH – begründet. Die Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren verstieß gegen § 100g Abs. 3 S. 1 in Verbindung mit § 100g Abs. 1 S. 3 StPO in der aktuellen Fassung vom 20.11.2019, § 100g Abs. 2 StPO. Aus dem Beweiserhebungsverbot folgt ein Beweisverwertungsverbot.
Katalogtat Anordnungsvoraussetzung
Die Anordnung der Funkzellenabfrage im Ermittlungsverfahren auf Grundlage des § 100g Abs. 3 S. 1 StPO sei gesetzwidrig gewesen, weil im Zeitpunkt der Anordnung der Verdacht einer besonders schweren Straftat nach § 100g Abs. 2 StPO nicht bestanden habe. Eine solche Katalogtat sei für die Funkzellenabfrage aber Anordnungsvoraussetzung (im Ergebnis auch MüKo-StPO/Rückert, 2. Aufl., § 100g Rn 86 f.; SSW-StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 100g Rn 39; SK-StPO/Greco/Wolter, 6. Aufl., § 100g Rn 58; wohl auch Singelnstein, JZ 2012, 601, 603). Bei Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden sei § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO so zu verstehen, dass die Verweisung auf § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO zugleich den mit Gesetz vom 20.11.2019 eingefügten (BGBl I, S. 1724) und seither unverändert geltenden § 100g Abs. 1 S. 3 StPO erfasse.
Diesen Schluss zieht der BGH zunächst aus dem Wortlaut des § 100g Abs. 3 S. 1 StPO. Bereits der lege nahe, dass über die dort in Nummer 1 enthaltene Verweisung nicht nur § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO, sondern auch die zusätzlichen Voraussetzungen der retrograden Standortdatenerhebung gemäß § 100g Abs. 1 S. 3 StPO – und damit § 100g Abs. 2 StPO – in Bezug genommen werden.
Gesetzeshistorie
Die Gesetzeshistorie belege zudem, dass die Verweisung in § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO auch als Verweisung auf § 100g Abs. 1 S. 3 StPO zu lesen sei. Hiernach solle die Erhebung retrograder Standortdaten, die bei einer Funkzellenabfrage jedenfalls miterhoben werden, generell, mithin auch hinsichtlich der in § 100g Abs. 3 S. 1 StPO relevanten geschäftlich gespeicherten Standortdaten nur unter den Voraussetzungen des § 100g Abs. 2 StPO zulässig sein.
Systematische Auslegung
Die systematische Auslegung des § 100g StPO stehe diesem Normverständnis nicht entgegen; sie liefere kein eindeutiges Ergebnis. Einerseits verweise § 100g Abs. 3 S. 1 StPO – anders als § 100g Abs. 3 S. 2 StPO – nicht ausdrücklich auf § 100g Abs. 2 StPO. Andererseits verbinde das Regelungskonzept des Gesetzgebers § 100g Abs. 1 S. 1 StPO und § 100g Abs. 1 S. 3 StPO untrennbar, sodass eine Verweisung auf § 100g Abs. 1 S. 1 StPO sachgedanklich auch eine Verweisung auf § 100g Abs. 1 S. 3 StPO beinhalte. Letzteres spreche, da mit einer Funkzellenabfrage retrograde Standortdaten miterhoben werden, dafür, dass § 100g Abs. 1 S. 3 StPO innerhalb des § 100g Abs. 3 S. 1 StPO ebenfalls Geltung beansprucht.
Sinn und Zweck
Schließlich ergebe die Auslegung des § 100g Abs. 3 S. 1 StPO nach seinem Sinn und Zweck, dass die Anordnung einer Funkzellenabfrage unter denselben Voraussetzungen stehe wie Maßnahmen nach § 100g Abs. 1 S. 3 StPO, was der BGH näher darlegt.
Beweisverwertungsverbot
Das Fehlen einer Katalogtat i.S.d. § 100g Abs. 2 S. 2 StPO am 12.2.2020 führe zu einem Beweisverwertungsverbot. Dazu verweist der BGH auf die Grundsätze seiner ständigen Rechtsprechung, wonach aus einer rechtswidrig angeordneten Telefonüberwachung gewonnene Erkenntnisse regelmäßig nicht als Beweismittel verwertet werden dürfen (vgl. BGHSt 31, 304, 308 f.; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 47, 362, 365 f.; 48, 240, 248). Das gelte insbesondere für Fälle, in denen es an einer wesentlichen sachlichen Voraussetzung für die Anordnung der Maßnahme nach § 100a StPO gefehlt habe. Dementsprechend hat es etwa die Unverwertbarkeit zur Folge, wenn der Verdacht einer Katalogtat von vornherein nicht bestanden hat (vgl. BGHSt 31, 304, 309). Diese Grundsätze erlangen nach Auffassung des BGH mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Regelungssystematiken (vgl. MüKo-StPO/Rückert, 2. Aufl., § 100g Rn 119) auch im Anwendungsbereich des § 100g StPO und damit bei rechtswidrig erlangten Funkzellendaten Geltung. Auf die Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot die Erhebung eines vorherigen Widerspruchs (vgl. zu § 100a StPO BGHSt 51, 1) voraussetzt, kommt es hier nicht an, da die Verteidigung der Verwertung widersprochen hat.
Katalogtat fehlt
Eine Katalogtat i.S.d. insoweit abschließenden § 100g Abs. 2 S. 2 StPO habe im Zeitpunkt der Anordnung der Funkzellenabfrage nicht vorgelegen. Der in dem ermittlungsrichterlichen Beschluss angenommene Tatverdacht hinsichtlich einer Straftat nach den §§ 242, 243 StGB bilde eine solche nicht ab. Anhaltspunkte für die Annahme eines qualifizierten Tatverdachts hinsichtlich einer denkbaren Katalogtat, nämlich des allein in Betracht kommenden schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1 StGB; vgl. § 100g Abs. 2 S. 2 Buchst. g StPO in der Fassung vom 20.11.2019), ergeben sich weder anhand der in dem Beschluss dargelegten Verdachtslage, noch waren solche im Zeitpunkt der Anordnung nach der sich aus dem durch die Revision vorlegten Ermittlungsbericht ergebenden Verdachtssituation gegeben.
III. Bedeutung für die Praxis
Rechtsprechung zur Telefonüberwachung
1. Der BGH hat mit den Beweisverwertungsverbotsfragen häufiger zu tun. Meist hat die Verteidigung mit einem entsprechenden Einwand jedoch keinen Erfolg. Hier haben wir dann aber mal eine Entscheidung, in der die Verteidigung erfolgreich die Unverwertbarkeit der gewonnenen Beweise geltend gemacht hat. Der BGH wendet auf die Sachlage, in der es bei Anordnung einer Funkzellenabfrage an der von ihm mit einer überzeugenden Begründung als erforderlich angesehenen Katalogtat gefehlt hat, seine Rechtsprechung zu Beweisverwertungsverboten bei der Anordnung einer Telefonüberwachung ohne Katalogtat an (vgl. dazu auch Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. 2022, Rn 4311 und 4318). Das ist wegen der Vergleichbarkeit der Maßnahmen konsequent.
Widerspruch
2. Und – nur zur Sicherheit: Der Verteidiger darf in vergleichbaren Fällen natürlich nicht übersehen, dass er in der Hauptverhandlung der Verwertung der inkriminierten Beweismittel widersprechen muss. Das war hier geschehen, sodass sich der BGH mit den Fragen nicht weiter befassen musste (vgl. zur Widerspruchslösung Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 10. Aufl. 2022, Rn 4012).
3. Inzwischen hat das LG Hamburg in einem Beschluss vom 6.6.2024 (621 Qs 32/24) einen sog. Enkel-Trick-Betrug oder eine ähnliche Straftat als eine Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung i.S.v. § 100g Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 100g Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO angesehen, die die Anordnung einer Funkzellenabfrage rechtfertige. Der Katalog des § 100g Abs. 2 StPO sei für Funkzellenabfragen nach § 100g Abs. 3 S. 1 StPO entgegen der Auffassung des BGH nicht einschlägig. Das LG Hamburg begründet das u.a. mit dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Systematik der Regelung.
