Verwertbarkeit von EncroChat-Erkenntnissen beim Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge nach neuem Recht

II. Entscheidung

Kein vollständiger Wegfall des dringenden Tatverdachts

Nach Auffassung des KG ist zwar im Fall 1 der dringende Tatverdacht entfallen, nicht jedoch im Fall 2. Der Angeschuldigte sei des bandenmäßigen Handeltreibens mit Cannabis in nicht geringer Menge dringend verdächtig.

EncroChat-Daten nicht mehr verwertbar

1. Der Senat legt zunächst nochmals die vom BGH (Beschl. v. 2.3.2022 – 5 StR 457/21, NJW 2022, 1539) aufgestellten allgemeinen Voraussetzungen für die Verwertbarkeit von EncroChat-Daten dar, wonach diese nur zur Verfolgung von auch im Einzelfall besonders schwerwiegenden Straftaten i.S.d. § 100b Abs. 2 StPO verwendet werden dürfen, sofern die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos und der Kernbereich privater Lebensführung nicht berührt ist.

Zeitpunkt der Verwertung ausschlaggebend

Sodann weist der Senat darauf hin, dass für die Prüfung, ob die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind, auf den Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen ist (so auch der BGH a.a.O.). Bei sich im Verlaufe eines anhängigen Strafverfahrens ändernden strafprozessualen Vorschriften sei die neue Rechtslage maßgebend. Eine zulässige Verwertung müsse danach dann ausscheiden, wenn der Charakter als Katalogtat durch die Gesetzesänderung entfällt und es an entsprechenden Übergangsbestimmungen mangelt. Dies sei vorliegend der Fall.

Keine Katalogtat nach § 100b Abs. 2 StPO

Denn durch die Herausnahme von Cannabis aus dem BtMG durch das CanG habe das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge nicht nur seinen Verbrechenscharakter, sondern auch seine Eigenschaft als Katalogtat nach § 100b Abs. 2 StPO verloren. Diese Vorschrift erfasse lediglich Straftaten nach § 34 Abs. 4 Nr. 1, Nr. 3 oder Nr. 4 KCanG; eine derartige Tat sei im Fall 1 aber nicht gegeben. Da weitere verwertbare Beweismittel nicht vorlägen, sei im Fall 1 der Tatverdacht entfallen.

Aber: kein Verwertungsverbot für „Folgeerkenntnisse“

Zur Freiheit verholfen hat dem Angeschuldigten dieser Teilerfolg jedoch nicht, da nach Auffassung des Senats im Fall 2 der Anklage nach wie vor dringender Tatverdacht besteht. Beweismittel, die durch weitere Ermittlungen auf der Grundlage der im EncroChat-Komplex gewonnenen und jetzt nicht mehr verwertbaren Erkenntnisse bekannt geworden sind, unterlägen keinem eigenständigen Verwertungsverbot. Vielmehr beschränke sich das Beweisverwertungsverbot auf Fall 1, ihm komme keine Fernwirkung zu.

„Nicht geringe Menge“ weiterhin bei 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol

2. Sodann nimmt das KG zu der umstrittenen Frage des Grenzwerts der nicht geringen Menge Cannabis Stellung. Der Senat sieht keine Veranlassung, in Ansehung der geänderten Rechtslage von dem von der obergerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Grenzwert von 7,5 Gramm THC abzuweichen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die maßgeblichen Grundlagen der Bewertung in der Grundsatzentscheidung des BGH vom 18.7.1984 (BGHSt 33, 8) eine Änderung erfahren hätten.

Kritik am Gesetzgeber

Es sei nicht nachzuvollziehen, wenn der Gesetzgeber fordert, der Wert der nicht geringen Menge sei von der Rechtsprechung aufgrund einer geänderten Risikobewertung neu zu entwickeln und deutlich höher zu bemessen (BT-Drucks 20/8704, S. 132). Weder teile der Gesetzgeber mit, worauf diese geänderte Bewertung beruhen soll, noch ließen sich der Gesetzesbegründung Vorgaben oder Maßstäbe für die von ihm für erforderlich gehaltene Neubestimmung entnehmen. Die Aufforderung erscheine umso unverständlicher, als im Gesetzgebungsverfahren an anderer Stelle die gesundheitlichen Risiken des Cannabiskonsums – insbesondere für junge Menschen – ausdrücklich betont werden und der Gesundheitsschutz neben anderen Beweggründen der Legitimation der Gesetzesnovellierung dienen soll.

Keine Wertungswidersprüche

Auch seien gesetzliche Wertungswidersprüche im Hinblick auf die großzügigen Regelungen zum straflosen Besitz bzw. Eigenanbau nicht ersichtlich. Zudem bezwecke das KCanG lediglich, den Konsumenten zu privilegieren; die Strafwürdigkeit der übrigen in § 34 KCanG aufgeführten Handlungsweisen bleibe unberührt.

Fluchtgefahr

Schließlich bejaht der Senat den Haftgrund der Fluchtgefahr, insbesondere unter Hinweis darauf, dass § 34 Abs. 4 KCanG eine Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren vorsieht.