1. Wer Cannabis – auch anlässlich einer Polizeikontrolle – wegwirft und so die Gefahr schafft, dass es Dritte auffinden, konsumieren oder weitergeben, macht sich wegen versuchten sonstigen Inverkehrbringens von Konsumcannabis strafbar.
2. Die Einziehung von Konsumcannabis steht im Ermessen des Gerichts. Fehlende Ausführungen zur Ermessensausübung im Urteil sind im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht mehr unschädlich.
(Leitsätze des Verfassers)
I. Sachverhalt
Cannabis auf der Flucht vor der Polizei weggeworfen
Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er sei im September 2022 mit 11,19 Gramm Marihuana unterwegs gewesen. Als er bemerkt habe, dass ihm zwei Polizeibeamte folgten, sei er mit einem Fahrrad geflüchtet und habe die Drogen während der Flucht vor einem Hauseingang auf den Boden geworfen, wo sie von Polizeibeamten sichergestellt worden seien.
Verurteilung wegen Besitzes von BtM
Für diese Tat wurde der Angeklagte erst- und zweitinstanzlich wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem erging eine Einziehungsentscheidung hinsichtlich sichergestellter Betäubungsmittel.
Revision teilweise erfolgreich
Auf die Revision des Angeklagten hat das BayObLG das Berufungsurteil des LG im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten unerlaubten Inverkehrbringens von Konsumcannabis schuldig ist, und im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wurde verworfen.
II. Entscheidung
Sonstiges Inverkehrbringen
Nach Auffassung des Senats hat sich der Angeklagte des versuchten unerlaubten sonstigen Inverkehrbringens von Konsumcannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 i.V.m. Abs. 2 Abs. 1 Nr. 10 KCanG strafbar gemacht. Das Wegwerfen von Betäubungsmitteln – auch anlässlich einer Polizeikontrolle – in einer Weise, welche die Gefahr begründet, dass Dritte die Betäubungsmittel auffinden, konsumieren oder weitergeben, falle unter den Begriff des sonstigen Inverkehrbringens.
Rspr. zum BtMG auf das KCanG übertragbar
Diese zu § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG ergangene Rechtsprechung sei auf die Strafbarkeit nach § 34 Abs. 1 Nr. 10 KCanG zu übertragen. Denn bei der Neuregelung des Umgangs mit Konsumcannabis seien die Strafvorschriften aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt worden.
Aber: nur Versuch
Allerdings sei der Angeklagte nur wegen Versuchs zu bestrafen. Zwar sei nach den Feststellungen des Berufungsgerichts angesichts der konkreten Tatumstände damit zu rechnen gewesen, dass das Cannabis nach dem Wegwerfen in die Verfügungsgewalt von Dritten gelangt, tatsächlich hätten aber keine dritten Personen die Drogen gefunden. Aufgrund der stattdessen erfolgten zeitnahen Sicherstellung durch die Polizei habe sich der Angeklagte daher lediglich des versuchten Inverkehrbringens von Cannabis schuldig gemacht.
Aufhebung im Strafausspruch
Dennoch hat der Senat das Urteil im Strafausspruch aufgehoben, da die Strafrahmen für Cannabisdelikte durch das KCanG im Vergleich zur früheren Rechtslage herabgesetzt wurden und die Tat überdies nicht vollendet worden ist.
Einziehung von Cannabis erfordert Ermessensausübung
Zudem hat das BayObLG die Einziehungsentscheidung beanstandet. Die Entscheidung über die Anordnung der Einziehung stehe nach § 37 S. 1 KCanG im Ermessen des Gerichts. Abweichend zur früheren Rechtslage seien fehlende Ausführungen zur Ermessensausübung mit Blick auf die Regelung des § 3 KCanG nicht mehr unschädlich.
III. Bedeutung für die Praxis
Alter Wein in neuen Schläuchen
1. Die Entscheidung zeigt, dass die nach der Verabschiedung des KCanG zu vernehmenden Verlautbarungen (und Jubelrufe) aus der Politik, wonach man Cannabis nunmehr „legalisiert“ habe, zu kurz greifen.
Tathandlungen wie im alten Recht
Zwar nimmt das KCanG den Besitz sowie den Eigenanbau von Cannabis in insgesamt recht großzügigem Umfang aus der Strafbarkeit heraus. Im Übrigen hat es der Gesetzgeber aber bei einer Absenkung der Strafrahmen und stellenweise auch einer Beschränkung der Befugnisse der Ermittlungsbehörden belassen, wohingegen zahlreiche Verhaltensweisen im Hinblick auf Cannabis nach wie vor strafbar sind. Auch wurden die Strafvorschriften des KCanG bewusst an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt. Hiervon ausgehend ist es folgerichtig, dass der Senat sich bei der Auslegung des Begriffs des sonstigen Inverkehrbringens an der bisherigen Rechtsprechung zum BtMG orientiert hat.
Änderungen primär beim Strafmaß
In der strafgerichtlichen Praxis sind deshalb außerhalb der Erlaubnistatbestände für Besitz und Eigenanbau Änderungen lediglich auf der Rechtsfolgenseite zu erwarten, nachdem die Reform teils deutlich abgesenkte Strafrahmen mit sich gebracht hat.
Aber: strengere Anforderungen bei der Einziehung
2. Eine Neuigkeit beinhaltet die Entscheidung dann aber doch: Während im Anwendungsbereich des BtMG Einigkeit darüber besteht, dass bei der Einziehung von Drogen fehlende Ausführungen zur Ermessensausübung unschädlich sind, da in aller Regel eine Ausübung des Ermessens dahin, dass die sichergestellten Betäubungsmittel wieder freigegeben werden, nicht ohne Rechtsfehler möglich ist (MüKo-StBG/Nobis, 4. Aufl., § 33 BtMG Rn 163), verlangt das BayObLG mit Blick auf die nunmehr geltenden Erlaubnistatbestände des § 3 KCanG von den Tatrichtern Ausführungen zur Ermessensausübung bei der Einziehung von sichergestelltem Cannabis. Hierdurch erhöhen sich die Darlegungsanforderungen im Urteil.
