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Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens

Der Besetzungseinwand nach § 222b StPO kann sich nur auf solche Fälle vorschriftswidriger Besetzung in erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG und OLG beziehen, die auch von § 338 Nr. 1 StPO erfasst sind.

(Leitsatz des Gerichts)

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 3.11.2021 – 1 Ws 73/21

I. Sachverhalt

Gegen den Angeklagten ist Anklage wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue und Bestechlichkeit zur Wirtschaftsstrafkammer des LG erhoben worden. Diese hat die Anklage zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Im ersten Hauptverhandlungstermin vom 29.9.2021 hat der Verteidiger des Angeklagten „die Besetzung der Wirtschaftsstrafkammer II, verbunden mit dem entsprechenden Besetzungseinwand, zu der Beisitzerin Frau Richterin K“ gerügt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, dass der frühere Verteidiger des Angeklagten zum Zeitpunkt seiner Mandatierung im vorliegenden Verfahren Sozius der Rechtsanwaltskanzlei H in Saarbrücken gewesen sei und die Richterin K zu dieser Zeit als angestellte Rechtsanwältin in dieser Kanzlei tätig gewesen sei, weshalb von einer Vorbefassung der Richterin i.S.d. § 22 Nr. 4 StPO auszugehen sei. Mit Schriftsatz vom 1.10.2021 hat der Verteidiger die Rüge der Besetzung des Gerichts mit der Richterin K wiederholt und den insoweit erhobenen Besetzungseinwand aufrechterhalten. Darüber hinaus hat er in diesem Schriftsatz für den Angeklagten einen Befangenheitsantrag gegen die Richterin K gestellt, den er unter näheren Ausführungen ebenfalls mit der vormaligen Tätigkeit der Richterin als angestellte Rechtsanwältin in der genannten Rechtsanwaltskanzlei begründet hat.

Die Wirtschaftsstrafkammer hat die Besetzungsrügen vom 29.9.2021 und 1.10.2021 als unbegründet zurückgewiesen und die Akte dem OLG Saarbrücken zur Vorabentscheidung über den Besetzungseinwand vorgelegt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Richterin K nicht gemäß § 22 Nr. 4 StPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen sei. Die Besetzungsrügen hatten (auch) beim OLG keinen Erfolg.

II. Entscheidung

1. Der vom Angeklagten erhobene Besetzungseinwand, über den das OLG gemäß § 222b Abs. 3 S. 1 StPO i.V.m. § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG entscheiden muss, nachdem die Wirtschaftsstrafkammer den Besetzungseinwand für nicht begründet erachtet hat, erweist sich nach Auffassung des OLG bereits als unzulässig. Mit seinem Vorbringen könne der Angeklagte im Rahmen eines Einwandes der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts schon dem Grunde nach nicht gehört werden, weshalb der Besetzungseinwand nicht statthaft ist.

Der in § 222b StPO geregelte Einwand, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, könne sich – so das OLG – im Hinblick auf die in § 338 Nr. 1 Hs. 2 StPO für die Besetzungsrüge normierte Rügepräklusion nach der gesetzlichen Systematik nur auf solche Fälle vorschriftswidriger Besetzung in erstinstanzlichen Verfahren vor dem LG und OLG beziehen, die auch von § 338 Nr. 1 StPO erfasst sind. Insoweit sei jedoch zu berücksichtigen, dass nicht jede Verletzung der gesetzlichen Vorschriften über die mitwirkenden Richter dazu führe, dass die Besetzung des Gerichts i.S.d. § 338 Nr. 1 Hs. 1 StPO vorschriftswidrig ist (vgl. LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 338 Rn 6). Letzteres gelte insbesondere auch für die Fälle, in denen die Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters geltend gemacht werde (vgl. SK-StPO/Frisch, 5. Aufl., § 338 Rn 9), da der Gesetzgeber insoweit in § 338 Nr. 2 StPO einen eigenen Revisionsgrund geschaffen habe und diese Vorschrift gegenüber § 338 Nr. 1 StPO vorrangig sei (vgl. LR/Franke, a.a.O., § 338 Rn 61; SK-StPO/Frisch, a.a.O., § 338 Rn 71; KK-StPO/Gericke, 8. Aufl., § 338 Rn 57; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, § 338 Rn 54; SSW-StPO/Momsen/Momsen-Pflanz, 4. Aufl., § 338 Rn 24). So liege der Fall aber hier. Denn der Angeklagte habe mit seinem Einwand ausschließlich geltend gemacht, dass die Richterin K aufgrund ihrer früheren Tätigkeit als Rechtsanwältin in der Kanzlei, der sein vormaliger Verteidiger angehört hat, kraft Gesetzes von der Mitwirkung an dem Verfahren ausgeschlossen sei. Da dieses Vorbringen somit eine Besetzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO schon dem Grunde nach nicht begründen könne, könne es auch im Verfahren nach § 222b StPO von vornherein keine Berücksichtigung finden und sei mithin unstatthaft.

2. Der Besetzungseinwand wäre nach Auffassung des OLG allerdings auch deshalb unzulässig, weil er nicht den an ihn nach § 222b Abs. 1 S. 2 StPO zu stellenden Anforderungen genüge, wonach die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben seien. Der Besetzungseinwand nach § 222b StPO ersetze seit seiner Einführung durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens“ vom 10.12.2019 (BGBl, S. 2121) die nach altem Recht mit dem Rechtsmittel der Revision zu erhebende Rüge der ordnungsgemäßen Gerichtsbesetzung (§ 338 Nr. 1 StPO a.F.). Nach dem Willen des Gesetzgebers solle das Vorabentscheidungsverfahren im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt sein (BT-Drucks 19/14747, S. 29). Hieraus folge zunächst, dass die für die alte Rechtslage vorgeschriebenen Form- und Fristvoraussetzungen (vgl. insoweit BGHSt 44, 161) sowie die Begründungsanforderungen gemäß § 222b Abs. 2 S. 2 und 3 StPO in der bis zum 12.12.2019 geltenden Fassung erhalten bleiben (vgl. BT-Drucks 19/14747, S. 29). Entsprechend einer Rüge der Gerichtsbesetzung im Revisionsverfahren gemäß § 344 Abs. 2 StPO erfordert der Besetzungseinwand daher eine geschlossene und vollständige Darstellung der Verfahrenstatsachen; alle einen behaupteten Besetzungsfehler begründenden Tatsachen müssen aus sich heraus – das heißt ohne Bezugnahmen und Verweisungen auf andere Schriftstücke – so konkret und vollständig innerhalb der Wochenfrist des § 222b Abs. 1 S. 1 StPO vorgebracht werden, dass eine abschließende Prüfung durch das nach § 222b Abs. 3 S. 1 StPO zuständige Rechtsmittelgericht ermöglicht wird (vgl. KG, Beschl. v. 1.3.2021 – 4 Ws 14/21, StRR 5/2021, 3 [Ls.]; OLG Bremen NStZ 2020, 565; OLG Celle StRR 3/2020, 15; OLG Hamm, Beschl. v. 18.8.2020 – III-1 Ws 325/20). Vorzutragen seien dabei auch sämtliche die Frage der Rechtzeitigkeit des Einwands betreffenden Verfahrenstatsachen (vgl. Hans. OLG Bremen; KG Berlin, jew. a.a.O.). Da der Besetzungseinwand binnen einer Woche nach Zustellung der Besetzungsmitteilung oder – soweit die Mitteilung in der Hauptverhandlung erfolgt ist – nach deren Bekanntgabe zu erheben ist (§ 222b Abs. 1 S. 1 StPO), ist insbesondere darzulegen, wann dem Angeklagten die Besetzung des Spruchkörpers mitgeteilt worden ist und wann eine etwaige Besetzungsmitteilung außerhalb der Hauptverhandlung zugestellt worden ist (vgl. KG und OLG Bremen, jew. a.a.O.). Zwar könne der Verteidiger den Besetzungseinwand auch mündlich in der Hauptverhandlung erheben; die Anforderungen an den erforderlichen Vortrag im Rahmen des Einwands seien davon jedoch unberührt (OLG Bremen a.a.O.).

Diesen Anforderungen wurde nach Auffassung des OLG der Vortrag des Verteidigers schon deshalb nicht gerecht, weil nicht dargelegt wurde, wann das Gericht dem Angeklagten die Besetzung der Strafkammer mitgeteilt hat, so dass dem OLG als Rechtsmittelgericht die Überprüfung der Rechtzeitigkeit des Besetzungseinwandes verwehrt bliebe, wenn der Besetzungseinwand als solcher statthaft wäre, was vorliegend indes nicht der Fall ist.

III. Bedeutung für die Praxis

1. Mal wieder eine OLG-Entscheidung zum (neuen) Vorabentscheidungsverfahren. Die Entscheidung ist m.E. zutreffend. Die Beschränkung der Möglichkeit – damit aber auch der Erforderlichkeit – einer Besetzungsrüge auf die Fälle, die in der Revision ggf. durch § 338 Nr. 1 StPO erfasst werden, ergibt sich, wie das OLG zutreffend darlegt, aus dem Sinn und Zweck der Besetzungsrüge und dem Vorabentscheidungsverfahren. Die Entscheidung entspricht damit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (zum Vorabentscheidungsverfahren Burhoff, StRR 8/2020, 5; Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl. 2022, Rn 1200 ff. und in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 10. Aufl. 2022, Rn 931 ff., jeweils m.w.N.).

2. Das OLG hat eine Kostenentscheidung nach § 473 Abs. 1 StPO getroffen und sich damit ebenfalls der wohl h.M. in der OLG-Rechtsprechung angeschlossen (vgl. hierzu KG OLG Bremen, OLG Celle und OLG Hamm, jeweils.a.a.O.; s.a. BT-Drucks 19/14747, S. 32).

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

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