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„Nicht auf freiem Fuß“ (Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG)

Ein Beschuldigter befindet sich nicht auf freiem Fuß, wenn im Ausland Haft vollstreckt wird. Das gilt auch dann, wenn es sich nicht um Auslieferungshaft i.e.S. handelt, sondern um Strafhaft, aber im gerichtlichen Auslieferungsverfahren im Wege der vertragslosen Rechtshilfe um die Überstellung des ‒ sich nach rechtskräftiger Verurteilung derzeit dort in Strafhaft befindlichen ‒ Beschuldigten in die Bundesrepublik Deutschland ersucht worden ist.

(Leitsatz des Verfassers)

BGH, Beschl. v. 10.3.20212 BGs 751/20

I. Sachverhalt

Der GBA führte gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland („Islamischer Staat“; § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 S. 1 und 2 StGB). Der Beschuldigte befindet sich seit etwa August 2017 in der Gefangenschaft kurdischer Kräfte im Irak. In dem Verfahren hat der Ermittlungsrichter des BGH am 6.10.2017 gegen den Beschuldigten einen Haftbefehl erlassen. Maßgeblich im Jahre 2018 erfolgten Auswertungen sichergestellter Datenträger, etwa solche der gesondert Verfolgten H, und Zeugenvernehmungen. Verdeckte Maßnahmen wurden nicht geführt.

Auf einen Akteneinsichtsantrag des Verteidigers des Beschuldigten vom 19.8. 2019 hin gewährte der GBA am 23.8.2019 teilweise Akteneinsicht. Ein weiteres Akteneinsichtsgesuch des Verteidigers vom 8.9.2020 lehnte der GBA am 10.9.2020 ab und führte hierzu aus, dass weitergehende Akteneinsicht derzeit nicht gewährt werden könne, da „die Ermittlungen nicht abgeschlossen“ seien. Hiergegen wendete sich der Verteidiger mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der GBA hat beantragt, den Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Der Antrag sei unstatthaft, da die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen seien und eine in § 147 Abs. 5 S. 2 StPO benannte Ausnahmekonstellation nicht gegeben sei; insbesondere erfolge derzeit keine Freiheitsentziehung aufgrund des durch den Generalbundesanwalt geführten Ermittlungsverfahrens. Im Übrigen sei die Versagung auch zu Recht erfolgt, da „bei umfassender Akteneinsicht“ eine Gefährdung des Untersuchungszwecks zu besorgen sei. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 147 Abs. 5 S. 2 StPO war nach Auffassung des Ermittlungsrichters des BGH zulässig und hatte auch in der Sache Erfolg.

II. Entscheidung

Statthaftigkeit des Antrags

Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im Strafverfahren im Verfahrensabschnitt „Vorbereitendes Verfahren“ gemäß § 147 Abs. 5 S. 1 Hs. 1 StPO die Staatsanwaltschaft. Versagt diese die Akteneinsicht, so kann gemäß § 147 Abs. 5 S. 2 StPO gerichtliche Entscheidung beantragt werden, wenn die Staatsanwaltschaft den Abschluss der Ermittlungen in der Akte vermerkt hat, die Einsicht in privilegierte Unterlagen nach § 147 Abs. 3 StPO versagt worden ist oder der Beschuldigte sich nicht auf freiem Fuß befindet. In dem Zusammenhang nimmt der BGH dazu Stellung, wann der Beschuldigte sich nicht auf freiem Fuß (§ 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO) befindet.

Hierfür sei – so der BGH – grundsätzlich ausreichend, dass sich der Beschuldigte im nämlichen Ermittlungsverfahren in Untersuchungshaft (§§ 112, 127b StPO) oder in einer einstweiligen Unterbringung befinde (§ 126a StPO; vgl. BGH NStZ-RR 2012, 16), nach weitergehender Ansicht solle sogar Haft in anderer Sache ausreichen (vgl. etwa LR/Jahn, 27. Aufl., § 147 Rn 206 f. m.w.N.; Tsambikakis, in: FS Richter [2006], S. 529, 530; vgl. auch BGHSt 49, 317, 330). Dies gelte gleichermaßen bei im Ausland vollstreckter Auslieferungshaft, wenn die Akteneinsicht in dem dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegende Strafverfahren versagt worden sei (vgl. LG Regensburg StV 2004, 369; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl. 2021, § 147 Rn 39; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl. 2019, § 147 Rn 26; SSW/Beulke, 4. Aufl. 2019, § 147 Rn 50; SK-StPO/Wohlers, 5. Aufl., § 147 Rn 111; LR/Jahn, StPO, 26. Aufl., § 147 Rn 207).

Zu dieser Auslegung kommt der BGH durch das Abstellen auf den Gesetzeswortlaut, der weit gefasst sei und ‒ anders als etwa § 51 Abs. 3 S. 1 StGB (vgl. hierzu etwa BGH, Beschl. v. 5.8.2020 ‒ 3 StR 231/20) ‒ keine Konkretisierung des Grundes der Freiheitsentziehung enthalte. Der Gesetzeshistorie sei – so der BGH – kein eindeutiger Hinweis auf die hier inmitten stehende Konstellation zu entnehmen (vgl. a. BT-Drucks 14/2525, S. 28). Das Ergebnis einer systematischen Betrachtung der Vorschrift zeige ebenfalls auf, dass der Zugang zum Rechtsschutz nach § 147 Abs. 5 S. 2 StPO im Falle von Freiheitsentziehungen keinen zu strengen rechtlichen Anforderungen zu unterwerfen sei (vgl. dazu nur Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 141 Rn 16 und §§ 140 Abs. 1 Nr. 5, 143 Abs. 2 S. 2 StPO). Dem liege der Gedanke zugrunde, dass während einer Anstaltsunterbringung eine Vorbereitung und Durchführung der eigenen Verteidigung nur eingeschränkt möglich sei (vgl. BT-Drucks 19/13829, S. 45; LR/Jahn, a.a.O., § 141 Rn 25).

Gemessen hieran weist nach Auffassung des BGH die derzeitige Inhaftierung des Beschuldigten in der Republik Irak die notwendigen Voraussetzungen nach § 147 Abs. 5 S. 2 Alt. 3 StPO auf. Der GBA betreibe hier mit seinem an die Republik Irak gerichteten Auslieferungsverfahren im Wege der vertragslosen Rechtshilfe die Überstellung des ‒ sich nach rechtskräftiger Verurteilung derzeit dort in Strafhaft befindlichen ‒ Beschuldigten. Dass für die Überstellung des Beschuldigten noch kein konkreter Zeitpunkt benannt worden sei, ändere an dieser rechtlichen Bewertung nichts. Damit wirke die Vollziehung der irakischen Strafhaft zugleich als Maßnahme zur Sicherung des Auslieferungsverfahrens, zumal da die Überstellung an die Bundesrepublik seit Bewilligung durch den ersuchten Staat jederzeit erfolgen und dann der nationale Haftbefehl an die Stelle der vollstreckten Strafhaft treten könne.

Begründetheit des Antrags

Der Antrag hatte auch Erfolg, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für die Versagung von Akteneinsicht nicht vorgelegen haben (vgl. zum Prüfungsumfang LR/Erb, 27. Aufl., § 161a Rn 61; Schlothauer, StV 1991, 192, 195). Der BGH hat hier eine Gefährdung des Untersuchungszwecks ‒ auch in einem anderen Strafverfahren ‒ durch Akteneinsicht des Verteidigers verneint.

III. Bedeutung für die Praxis

Beim ersten Lesen wird sich mancher Leser fragen: Was soll diese Entscheidung des BGH in einer gebührenrechtlichen Zeitschrift? Ist die Berichterstattung ein Versehen oder vielleicht doch mit Absicht und zu Recht erfolgt? Nun, es ist kein Versehen, sondern wir berichten bewusst über diese Entscheidung, obwohl der BGH keine gebührenrechtliche Problematik behandelt hat, sondern ein verfahrensrechtliches Problem bei im Ermittlungsverfahren verweigerter Akteneinsicht, nämlich die Ausnahmeregelung in § 147 Abs. 5 S. 2 StPO. In dem Zusammenhang nimmt der BGH zum Begriff „nicht auf freiem Fuß“ Stellung. Dieser Begriff taucht aber auch im RVG auf, nämlich in Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG, der den Zuschlag auf die Gebühren regelt, wenn sich der Beschuldigte nicht auf freiem Fuß befindet (dazu eingehend Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG, 6. Aufl. 2021, Vorbem. 4 VV Rn 110 ff.). Und damit ist der gebührenrechtliche Bezug hergestellt. Das mag vielleicht dem einen oder anderen etwas weit hergeholt erscheinen – und der Ermittlungsrichter des BGH hatte die Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG sicherlich nicht im Blick –, aber: M.E. lässt sich mit dieser Entscheidung des BGH trefflich argumentieren, wenn es um die Auslegung der Voraussetzung „nicht auf freiem Fuß“ und damit um die Gewährung des „Haftzuschlags“ auf die Gebühren geht. Denn bislang liegt Rechtsprechung zu der Frage, ob der Beschuldigte, der sich in Auslieferungshaft befindet, auch „nicht auf freiem Fuß“ ist, was man bejahen muss (so auch Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG, a.a.O., Vorbem. 4 Rn 112), nicht vor. Die Frage ist mit dem BGH zu bejahen. Und nicht nur das: Nach der Entscheidung des BGH befindet sich nicht nur derjenige Beschuldigte, gegen den inländische Auslieferungshaft vollstreckt wird, nicht auf freiem Fuß, sondern auch derjenige, der sich in ausländischer (Straf-)Haft befindet, mit der Haft also nicht ein deutsches Auslieferungsersuchen gesichert werden soll, aber die formlose Überstellung beantragt worden ist. Das ist auch mit dem Sinn und Zweck der Vorbem. 4 Abs. 4 VV RVG zu vereinbaren, denn dass der Zugang zu diesem Mandanten erschwert ist, liegt auf der Hand. Deshalb: Es kann sich – im wahrsten Sinne des Wortes lohnen, über den Tellerrand zu schauen. Manchmal haben Entscheidungen eben gebührenrechtliche Auswirkungen, mit denen man auf den ersten Blick gar nicht gerechnet hat.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

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