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Beschäftigungsverbot für Schöffin und gesetzlicher Richter

Das einer Schöffin ausgesprochene ärztliche Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG führt nicht zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung.

(Leitsatz des Gerichts)

BGH, Urt. v. 30.9.2021 – 5 StR 161/21

I. Sachverhalt

In laufender Hauptverhandlung wurde für die schwangere Schöffin H durch den Betriebsarzt ihres Arbeitgebers zunächst ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 16 MuSchG bezüglich „jede(r) Beschäftigung“ erteilt, was sie dem Gericht am nächsten Tag anzeigt hat. Nach einem weiteren Hauptverhandlungstag unter Mitwirkung der Schöffin hat die Strafkammervorsitzende Kontakt mit dem Arzt aufgenommen, der das Verbot „in Ergänzung zum Attest über das Beschäftigungsverbot“ dahingehend einschränkt hat, dass der Schöffin jeweils eine zeitlich begrenzte Teilnahme gestattet sei. Der Angeklagte hat die fehlerhafte Besetzung des Gerichts gerügt, was dieses durch einen nicht begründeten Beschluss zurückgewiesen und die Aussetzung des Verfahrens abgelehnt hat. Die Schöffin hat an allen weiteren Hauptverhandlungstagen mitgewirkt. Die Verfahrensrüge des Angeklagten gem. § 338 Nr. 1 StPO blieb erfolglos.

II. Entscheidung

Das ärztliche Beschäftigungsverbot habe nicht zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung geführt. Ein ärztliches Beschäftigungsverbot gem. § 16 Abs. 1 MuSchG habe dem Arbeitgeber gegenüber konstitutive Wirkung und bewirke mit Vorlage des Attests die Suspendierung der Pflicht der schwangeren Frau zur Arbeitsleistung, so dass er die schwangere Arbeitnehmerin sofort freizustellen hat. Umfang und Dauer des Verbots richteten sich nach dem ärztlichen Zeugnis. Die Gesundheit von Mutter oder Kind müsse bei „Fortdauer der Beschäftigung“ gefährdet sein. Die als öffentliches Ehrenamt ausgeführte Schöffentätigkeit (§ 31 S. 1 GVG) unterfalle nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des MuSchG. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 23.5.2017 (BGBl I S. 1228) werde darauf abgestellt, ob sich die Frau in einer Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV befindet (§ 1 Abs. 2 S. 1 MuSchG). Beschäftigung sei gem. § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (S. 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung seien eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (S. 2). Kennzeichnend für die persönliche Abhängigkeit Beschäftigter sei, dass sie ihre Arbeitsleistung auf der Grundlage eines gegenseitigen Vertrages oder Rechtsverhältnisses erbringen, um als Gegenleistung dafür eine Entlohnung zu erhalten, sodass die Arbeitsleistung bei objektiver Betrachtung zu Erwerbszwecken erbracht wird. Das Gericht sei nach diesen Maßstäben nicht Arbeitgeber der Schöffin und damit nicht Adressat des ärztlichen Beschäftigungsverbots, das auf ihre konkrete Arbeitstätigkeit bezogen ist. Denn es „beschäftigt“ die ehrenamtlich tätige Schöffin nach den vorgenannten Grundsätzen nicht. Schöffen stünden gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn nicht in einem festen Dienst- oder Arbeitsverhältnis, erhielten dementsprechend keine Vergütung und hätten keine Urlaubs- und Pensionsansprüche. Anders als eine Schwangere bei einem mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot für die gesamte Dauer des Beschäftigungsverbots gegenüber ihrem Arbeitgeber habe eine Schöffin gegenüber dem Gericht keinen Anspruch auf Zahlung von Mutterschutzlohn. Das Schöffenamt könne nicht ordentlich gekündigt, sondern nur unter besonderen Umständen beendet werden (§§ 51 ff. GVG). Zwar sei die Schöffin an den Hauptverhandlungstagen bezüglich Art, Zeit oder Ort ihrer Tätigkeit gebunden. Sie sei aber nicht persönlich abhängig und unterliege in ihren Entscheidungen vor allem keinen Weisungen (vgl. § 45 Abs. 1 S. 1 DRiG, § 1 GVG). Das für die Schöffin ausgestellte Beschäftigungsverbot sei auch konkret ausschließlich „zur Vorlage an den Arbeitgeber“ ausgestellt und nehme ausdrücklich nur Bezug auf die „Fortdauer der Beschäftigung“. Die Tätigkeit als Schöffin findet keine Erwähnung. Dass zudem der betriebsärztliche Dienst die mit einem Schöffenamt einhergehenden Belastungen bei der Ausstellung der Arbeitsunfähigkeit nicht im Blick hatte, werde belegt durch die spätere Anpassung.

Schöffinnen unterfielen nicht unmittelbar den für Berufsrichterinnen geltenden Mutterschutzvorschriften. Für Berufsrichterinnen würden die an den Arbeitgeber gerichteten Regelungen nach § 1 Abs. 3 S. 1 MuSchG nicht direkt, sondern über § 71 DRiG, § 46 BeamtStG in Verbindung mit den landesrechtlichen Vorschriften gelten. Der 2. Strafsenat habe für die Zeit des nachgeburtlichen Mutterschutzes einer Berufsrichterin ein „Dienstleistungsverbot“, das zu einer gesetzeswidrigen Gerichtsbesetzung führe, angenommen (BGHSt 61, 296 = NJW 2017, 745 = StRR 3/2017, 9 [Arnoldi]). Der Senat könne weiter offenlassen, ob er sich dieser Annahme anschließen würde (zweifelnd in NStZ 2021, 434), da für Schöffinnen die Mutterschutzvorschriften nicht gelten. Anders als bei den Berufsrichterinnen stelle die Schöffentätigkeit ein Ehrenamt dar, das Laien unabhängig von ihrer sonstigen Betätigung wahrnehmen. Zwar seien Schöffen den Berufsrichtern i.S.d. Strafrechts gleichgestellt, insbesondere in Bezug auf die Amtsdelikte (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 und 3, §§ 331 ff. StGB). Für die Rechtsstellung, den Erwerb und Verlust des Amtes, also den rechtlichen Rahmen der Tätigkeit, würden aber allein die §§ 31 ff. GVG und §§ 44 ff. DRiG gelten, die weder Verweisungen auf die das Statusrecht der Berufsrichterschaft betreffenden noch die mutterschutzrechtlichen Normen vorsehen. Deutlich werde der Unterschied etwa auch an dem Umstand, dass bei Berufsrichtern mit dem Erreichen der Altersgrenze zwingend der Ruhestand einhergeht, während für Schöffen insoweit lediglich eine Ordnungsvorschrift existiere (§ 33 GVG).

Es sei auch kein Raum für eine entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 1 MuSchG auf die ehrenamtliche Schöffentätigkeit. Die Auslegung der Vorschrift ergebe, dass weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage für eine entsprechende Anwendung besteht. Die historische Auslegung der Regelung stehe einer entsprechenden Anwendung entgegen (wird näher ausgeführt). Auch die teleologische Auslegung spreche gegen eine entsprechende Anwendung. Zweck des ärztlichen Beschäftigungsverbots sei die Bewahrung der werdenden Mutter und des ungeborenen Kindes vor Gesundheitsrisiken, die mit einer Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit verbunden sind. Das Beschäftigungsverbot knüpfe an die individuellen Belastungen der Schwangeren durch die konkrete Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses an. Die unterschiedlichen Regelungen für ehrenamtliche Richterinnen und Berufsrichterinnen widersprächen auch nicht dem Grundgedanken des Mutterschutzgesetzes. Dessen Ziel sei nicht die Gewährung eines absoluten Schutzes in allen Lebensbereichen; vielmehr solle der besonderen Situation der von dem persönlichen Anwendungsbereich des § 1 MuSchG erfassten Frauen Rechnung getragen werden. So seien Schöffinnen zwar in gleicher Weise schutzwürdig wie Berufsrichterinnen, indes ergebe sich nicht dasselbe Schutzbedürfnis. Denn dem Schutzbedürfnis der ehrenamtlich tätigen Richterinnen könne durch die Vorlage eines auf die Schöffentätigkeit bezogenen ärztlichen Attests, das die Verhandlungsunfähigkeit bestätigt, ausreichend Rechnung getragen werden.

Dieser Auslegung stehe auch nicht die durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10.12.2019 (BGBl I, S. 2122) eingeführte Regelung des § 229 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StPO entgegen. Danach tritt die Fristhemmung nunmehr auch ein, wenn eine zur Urteilsfindung berufene Person wegen gesetzlichen Mutterschutzes oder der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zur Hauptverhandlung erscheinen kann. Die Vorschrift setze die Geltung des „gesetzlichen Mutterschutzes“ für alle zur Urteilsfindung berufenen Personen und damit auch für Schöffinnen voraus. So heißt es in den Gesetzesmaterialien, dass die Neuregelung der Hemmungsvorschriften auch für Schöffinnen „uneingeschränkt“ gelten solle (vgl. BT-Drucks 19/14747, S. 32 f.). Die Regelung begründe indes keinen gesetzlichen Mutterschutz, sondern berücksichtige lediglich, dass auch den mutterschutzrechtlichen Belangen der Schöffinnen Rechnung zu tragen ist, wenn sie der ehrenamtlichen Tätigkeit nicht weiter nachkommen können.

III. Bedeutung für die Praxis

Mit der für BGHSt vorgesehenen Entscheidung stellt der 5. Senat mit Blick auf den gesetzlichen Richter heraus, dass sich ein allgemeines Beschäftigungsverbot für eine schwangere Schöffin nicht automatisch auf ihre Schöffentätigkeit erstreckt, sondern die Fähigkeit zur Teilnahme an der Hauptverhandlung im konkreten Fall maßgeblich ist. Das ist eingehend begründet und angesichts der praktischen Schwierigkeiten, die eine andere Bewertung für die Behandlung lange laufender Hauptverhandlungen hat, auch durchaus verständlich. Durchgehend überzeugend ist die Differenzierung von Berufsrichterinnen und Schöffinnen angesichts ihrer gleichen Funktion und Stellung in der Hauptverhandlung allerdings nicht. So benötigt der 5. Senat auch einen erheblichen Begründungsaufwand, um gegen den 2. Senat argumentieren zu können. Nach dessen Ansicht führe der nachgeburtliche Mutterschutz einer Berufsrichterin zu einem Dienstleistungsverbot, das ihrer Mitwirkung in der Hauptverhandlung entgegensteht. Deren Fortsetzung ohne Beachtung der Mutterschutzfrist führe zur gesetzwidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts (BGHSt 61, 296 = NJW 2017, 745 = StRR 3/2017, 9 [Arnoldi]). Die Divergenz in der Grundhaltung ist offensichtlich und dürfte in der Zukunft wohl zu einer Anrufung des Großen Senats führen. Angesichts dessen hat der Verteidiger in solchen Situationen eine Besetzungsrüge zu erheben.

RiAG Dr. Axel Deutscher, Bochum

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