EncroChat und Beweisverwertungsverbot

LG Berlin, Beschl. v. 1.7.2021 – (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21)

I. Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeschuldigten 16 Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last. Für die Absprachen mit seinen Lieferanten und Abnehmern sowie seinen mutmaßlichen Mittätern soll er sich des als besonders sicher beworbenen niederländischen Kommunikationsdienstes EncroChat bedient haben. Dieser bot über ein Händlernetz Endgeräte (Krypto-Handys) mit modifizierter Hardware und spezieller Software nebst Nutzungslizenzen zu Preisen zwischen 1.000 und 2.000 EUR an und ermöglichte damit über einen in Roubaix (Frankreich) stationierten Server eine Ende zu Ende verschlüsselte Kommunikation.

Die Anklagevorwürfe beruhen im Wesentlichen auf von dem Angeschuldigten verfassten bzw. an ihn gerichteten Chatnachrichten, die mit hoher Wahrscheinlichkeit die in der Anklage beschriebenen Handelsgeschäfte zum Gegenstand haben und auch seine Identifizierung ermöglichen würden. Weitere aussagekräftige Beweismittel stehen nicht zur Verfügung. Die Chatnachrichten wurden durch eine Telekommunikationsüberwachungsmaßnahme der französischen Behörden im Rahmen dort geführter Ermittlungen erlangt. Das LG hat die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen den Beschuldigten abgelehnt.

II. Entscheidung

Das LG Berlin hat auf 25 Seiten minutiös dargelegt, warum die Überwachung der Kommunikation bei Verwendung eines Krypto-Handys im In- und Ausland unzulässig war und warum – und das ist das besonders Besondere an dem Beschluss – die Verwertung der Erkenntnisse einem Beweisverwertungsverbot unterliegt und deshalb das Hauptverfahren nicht zu eröffnen war.

Das LG hat ausdrücklich hervorgehoben, dass eine Prüfung der Verwertbarkeit der Erkenntnisse von Amts wegen erfolgt ist. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschl. v. 1.8.2002 – 3 StR 122/02; etwas enger BGH, Beschl. v. 7.3.2006 – 1 StR 316/05) sei das Tatgericht gehalten, bereits die Eröffnung abzulehnen, „wenn durchgreifende Anhaltspunkte für eine Unverwertbarkeit entscheidender Beweismittel bestehen und nicht zu erwarten ist, dass die Hauptverhandlung insoweit andere Erkenntnisse erbringen wird“. Das hat das LG getan.

Aus der Begründung zur Rechtswidrigkeit der Überwachungsmaßnahme sind folgende Kernaussagen hervorzuheben:

• Das LG bejaht eine Verletzung des IT-Grundrechts und des Art. 10 GG – Stichwort: Online-Durchsuchung und/oder Quellen-Telekommunikationsüberwachung –, die nicht gerechtfertigt sei.
• Art. 31 RiLi-EEA, § 91g Abs. 6 IRG seien verletzt, da es ein danach erforderliches Ersuchen des französischen Staats und eine Überprüfung durch die zuständige deutsche Stelle nicht gegeben hat.
• Die Prüfung nach Art. 31 RiLi-EEA, § 91g Abs. 6 IRG habe ergeben, dass die Maßnahme mit den §§ 100a, 100b StPO nicht vereinbar ist. Der danach erforderliche qualifizierte Tatverdacht gegen die betroffenen deutschen Nutzer – einschließlich des Angeschuldigten – habe nicht vorgelegen.
• §§ 100a, 100b StPO als Prüfungsmaßstab: Die Voraussetzungen der bei einem vergleichbaren innerstaatlichen Sachverhalt zu beachtenden §§ 100a, 100b StPO seien im Rahmen der hier zu treffenden Entscheidung über die Verwertung der Chat-Nachrichten in vollem Umfang zu prüfen. Sie haben nach Auffassung des LG nicht vorgelegen.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich für das LG ein Verwertungsverbot. Dazu trifft es folgende Kernaussagen:

• Missachtung von Art. 31 RiLi-EEA, § 91g Abs. 6 IRG: Die Unverwertbarkeit ergibt sich bereits aus der Missachtung der rechtshilferechtlichen Unterrichtungspflicht. Diese ist so gewichtig, dass sie das staatliche Interesse an der Strafverfolgung überwiegt.
• Fehlender qualifizierter Tatverdacht: Unabhängig. davon begründet das Fehlen eines qualifizierten Tatverdachts auch für sich gesehen die Unverwertbarkeit der Chat-Daten.
• Hilfsweise: Ein Verwertungsverbot besteht schließlich auch dann, wenn man die Nutzer nicht als Beschuldigte, sondern als Dritte ansieht. Denn Nutzer sind keine Nachrichtenmittler.
• §§ 100e Abs. 5, 479 Abs. 2 StPO: Die Verwertbarkeit der Daten lässt sich schließlich auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von § 100e Abs. 6 StPO (für die Online-Durchsuchung) bzw. § 479 Abs. 2 StPO (für die Quellen-Telekommunikationsüberwachung) stützen.

Damit haben für das LG die Voraussetzungen für eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht vorgelegen. Es sei auch nicht zu erwarten, dass die Hauptverhandlung insoweit noch maßgeblich andere Erkenntnisse erbringen werde. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Erkenntnismöglichkeiten in der Hauptverhandlung denen im Zwischenverfahren wesentlich überlegen wären. Auch in der Hauptverhandlung wäre die Frage der Verwertbarkeit im Wesentlichen auf der Grundlage der schon in der Akte vorhandenen Unterlagen zu prüfen. Soweit Zeugen – etwa Beamte des Bundeskriminalamts – zu vernehmen wären, stehen vorrangig der Hauptverhandlung zu überlassende Fragen des persönlichen Eindrucks und der Glaubhaftigkeit der Aussagen jedenfalls nach dem jetzigen Stand nicht im Vordergrund. Neue Beweismittel, die insbesondere zur hier zentralen Frage des Tatverdachts vor Beginn der Überwachung noch abweichende Erkenntnisse erbringen könnten, seien nicht ersichtlich. Das Bundeskriminalamt habe zudem auf Nachfrage mitgeteilt, dass dort keine weiteren Informationen zu den französischen Maßnahmen vorlägen und die französischen Behörden zur Erteilung weiterer Auskünfte nicht bereit seien. Insofern verspräche auch die Vernehmung der französischen Ermittler keinen Erfolg, und es drängen sich auch keine sonstigen Ermittlungsschritte auf, die die Kammer im Zwischenverfahren hätte ergreifen können.

III. Bedeutung für die Praxis

1. Eine schöne Entscheidung, die die erste Bresche in die Verteidigungsmauer schlägt, die die Rechtsprechung bisher um die „EncroChat-Problematik“ aufgebaut hat. Denn es handelt sich, soweit ersichtlich, um die erste Entscheidung, die ein Beweisverwertungsverbot bejaht. Anders haben bisher die mit den Fragen befassten OLG entschieden (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 29.4.2021 – 2 Ws 47/21, StRR 6/2021, 23 m. Anm. StehrStehr/Rakow, StRR 4/2021, 6 ff.). Die Rechtsprechung geht – kurz zusammengefasst – dahin: Es war alles zulässig, was an Überwachung (im Ausland) gelaufen ist, und wenn nicht: Dann ist es nicht so schlimm, denn wir brauchen die Ergebnisse, auch wenn die „nicht mehr hinnehmbar rechtsstaatswidrig …“ sind, wie das OLG Hamburg (a.a.O.) meinte. Ein Beweisverwertungsverbot haben alle Gerichte abgelehnt (in die Richtung auch LG Flensburg, Beschl. v. 11.6.2021 – V Qs 26/21). Nun sind die Karten neu gemischt und Gerichte, die sich jetzt noch mit der EncroChat-Problematik befassen müssen, werden sich mit dem Beschluss des LG Berlin auseinandersetzen müssen.

2. Natürlich werden sich Verteidiger, die in EncroChat-Verfahren verteidigen, über die Entscheidung des LG Berlin freuen. Und das mit Recht. Aber: Gewonnen ist nur eine (kleine) Schlacht, noch nicht der Krieg. Es handelt sich um einen Etappensieg. Die nächste Klippe lauert schon, nämlich das KG. Das wird nämlich, wenn die Staatsanwaltschaft nach § 210 Abs. 2 StPO sofortige Beschwerde einlegen wird, wovon man ausgehen kann, mit der Sache befasst sein. Wenn das KG dem LG folgt, wird die sofortige Beschwerde verworfen. Das Verfahren ist dann beendet und es liegt die erste OLG-Entscheidung vor, die die Fragen anders sieht als die o.a. OLG. Folgt das KG dem LG nicht, wird es das Hauptverfahren eröffnen, entweder vor der Strafkammer, die hier entschieden hat, oder ggf. nach § 210 Abs. 3 S. 1 StPO vor einer anderen Strafkammer des LG Berlin. Im letzteren Fall sind die Karten dann wieder neu gemischt, weil man nicht weiß, wie die (neue) Kammer die Rechtsfragen sieht. Geht es zurück zur „Ursprungskammer“, dann dürfte der Freispruch vorgegeben sein. Unabhängig davon: In dem Fall der Eröffnung wird auf jeden Fall der BGH demnächst mit den Fragen befasst sein und – je nachdem, wie er entscheidet – dann sicherlich auch das BVerfG und der EGMR.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg