1. Der Erstausbildung eines 45-jährigen Unterhaltspflichtigen, der seit vielen Jahren als ungelernte Kraft arbeitet, ist gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB kein Vorrang einzuräumen.
2. Bei Mindestunterhalt sind bei den Umgangskosten allein die tatsächlich anfallenden Benzinkosten zu berücksichtigen.
I. Der Fall
Die Antragsteller sind die Söhne des Antragsgegners. Beide Kinder verfügen über kein eigenes Einkommen und kein Vermögen. Sie leben im Haushalt ihrer Mutter. Diese erhält das staatliche Kindergeld. Sie begehren Kindesunterhalt in Höhe des jeweiligen gesetzlichen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils hälftigen staatlichen Kindergeldes.
Zu jener Zeit arbeitete der Antragsgegner, der über keine Berufsausbildung verfügt, für eine Leiharbeit. Er erzielte Einkünfte unter dem Selbstbehalt.
II. Die Entscheidung
Das OLG Bamberg hält die Beschwerde für zulässig und teilweise begründet. Es begründet seine Entscheidung wie folgt:
Der Antragsgegner schuldet den Antragstellern nach §§ 1601, 1603 Abs. 2 BGB pro Monat Kindesunterhalt für die Zeit ab 1.1.2022 in Höhe von 165 EUR (Antragsteller zu 1) und 135 EUR (Antragsteller zu 2) sowie rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1.3.2021 bis 31.12.2021 in Höhe von 1.575 EUR (Antragsteller zu 1) und 1.425 EUR (Antragsteller zu 2).
Zurechnung von Einkommen aus einer fiktiven Tätigkeit in Vollzeit
1. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde ist es dem Grunde nach nicht zu beanstanden, dass das Familiengericht dem Antragsgegner für die Zeit ab 1.3.2021 ein Einkommen aus einer fiktiven Tätigkeit in Vollzeit zugerechnet hat.
a) Die für den Unterhaltsanspruch in § 1603 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen wird nämlich nicht allein durch sein tatsächlich vorhandenes Einkommen bestimmt, sondern auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen und eine ihm mögliche Erwerbsfähigkeit auszuüben. Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, also unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt seiner Kinder verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Mindestunterhalts sicherstellendes Einkommen zu erzielen. Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Stelle zu bemühen. Bei Arbeitsstellen mit geringem Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa ergänzende Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten.
b) Für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Pflichten ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Um den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast zu genügen, muss er in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im Einzelnen unternommen hat.
c) Den genannten Anforderungen hat der Antragsgegner erkennbar nicht genügt. Selbstverständlich erfüllt(e) er mit lediglich 161 Arbeitsstunden pro Monat seine Erwerbsobliegenheit nicht. Dass er sich in der Vergangenheit um eine besser bezahlte (Vollzeit-) Stelle bemühte, hat er nicht vorgetragen.
d) Die vom Antragsgegner behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen stehen der Zurechnung einer Vergütung aus einer fiktiven Vollzeitstelle nicht entgegen. Denn wer sich gegenüber seiner Erwerbsobliegenheit auf eine krankheitsbedingte Einschränkung seiner Erwerbsfähigkeit berufen will, muss grundsätzlich Art und Umfang der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Leiden angeben, und hat ferner darzulegen, inwieweit die behaupteten gesundheitlichen Störungen sich auf die Erwerbsfähigkeit auswirken. Auch diesen Vorgaben genügt der Vortrag des Antragsgegners nicht. Er erklärt bereits nicht, wann er einen Bandscheibenvorfall und wann einen Armbruch erlitten hatte. Auch macht er keine Angaben zu den körperlichen Anforderungen, die mit seiner bisherigen Tätigkeit verbunden waren. Zudem lässt sich dem von ihm vorgelegten Attest seines Hausarztes vom 20.8.2021 entnehmen, dass aus hausärztlicher Sicht nichts gegen eine Erwerbstätigkeit in Vollzeit spricht, denn ausgeführt wird in dieser Bescheinigung lediglich, dass eine Tätigkeit über eine Vollzeitstelle hinaus „nicht empfehlenswert“ sei.
Reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen
2. Allerdings setzt die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen stets eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus. Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit immer nur das Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise erzielt werden kann.
Mindestlohn
a) Hiervon ausgehend muss berücksichtigt werden, dass der Antragsgegner als ungelernte Kraft tatsächlich allenfalls wenig mehr als den gesetzlichen Mindestlohn (2021: 9,60 EUR) hätte verdienen können. Weil er nach eigenen Angaben zuletzt aber immerhin 10,45 EUR pro Stunde verdiente, kann angenommen werden, dass er – die entsprechenden Bemühungen unterstellt – auch eine Vollzeitstelle gefunden hätte, bei der er diesen Lohn verdient hätte.
Bei einem Bruttoverdienst von dann (173,9 x 10,45 =) 1.817,26 EUR wären dem Antragsgegner nach Abzug von Lohnsteuer (47,75 EUR), Rentenversicherung (169,01 EUR), Arbeitslosenversicherung (21,81 EUR), Krankenversicherung (144,47 EUR) und Pflegeversicherung (27,71 EUR) pro Monat 1.406,51 EUR zur Verfügung gestanden.
Fahrtkosten
b) Anfallende Fahrtkosten können im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB nur mit der Pauschale in Höhe von 5 % des Einkommens, hier also einem Betrag von 70,33 EUR pro Monat, berücksichtigt werden (vgl. SüdL Stand 2021 Nr. 10.1.2). Grundsätzlich dürfen hohe Fahrtkosten nämlich nicht dazu führen, dass für minderjährige Kinder nicht einmal mehr der Mindestunterhalt gezahlt werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass beispielsweise die Stadt Fulda vom Wohnort des Antragsgegners aus nach Auskunft unter www.rmv.de auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen ist.
Kosten hinsichtlich Umgang
c) Zu bereinigen ist das (fiktive) Einkommen zudem um die Kosten, die dadurch anfallen, dass der Antragsgegner zweimal im Monat die Antragsteller zum Umgang abholt und zurückbringt. Unbestritten legt der Antragsgegner hierfür mit dem Pkw pro Monat 544 Kilometer zurück. Im Hinblick darauf, dass es vorliegend um den gesetzlichen Mindestunterhalt geht und zudem bei dem Fahrzeug des Antragsgegners (Baujahr 2004; Kilometerstand: 283.000) ein weiterer Wertverlust durch die Fahrten nicht zu befürchten ist, berücksichtigt der Senat insoweit allerdings allein die tatsächlich anfallenden Benzinkosten. Ausgehend von einem durchschnittlichen Verbrauch von höchstens 6 Litern/100 Kilometer und durchschnittlichen Kosten von 1,60 EUR pro Liter Benzin dürften diese etwa 50 EUR im Monat betragen (§ 287 ZPO).
Nebenbeschäftigung in der Freizeit
d) Zusätzlich ist dem Antragsgegner eine Nebenbeschäftigung in der Freizeit zuzumuten, um für seine Kinder Unterhalt zahlen zu können. Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner.
Selbst wenn der Antragsgegner regelmäßig Umgang mit den Antragstellern pflegt, könnte er pro Woche jedenfalls einige weitere Stunden arbeiten. Unter Berücksichtigung des gesetzlichen Mindestlohns von 9,60 EUR könnte der Antragsgegner so brutto wie netto pro Monat weitere (4 Stunden x 4,5 x 9,60 EUR =) 172,80 EUR verdienen. Der Antragsgegner könnte beispielsweise ein- oder zweimal pro Woche an seinem Wohnort Presseerzeugnisse verteilen. Denkbar wäre auch eine Tätigkeit an einem Abend pro Woche in der Gastronomie oder als Aushilfskraft an einer Tankstelle. Besondere (berufsbedingte) Aufwendungen werden bei diesen Tätigkeiten nicht anfallen.
3. [Ausführungen zur konkreten Unterhaltshöhe während einzelner Zeiträume]
Ausübung ungelernter Tätigkeiten über einen längeren – mehrjährigen – Zeitraum
4. Dass sich der Antragsgegner seit 1.9.2021 in Ausbildung befindet, ändert an den Ausführungen unter 1 und 2 nichts. Zwar ist es unterhaltsrechtlich anerkannt, dass einer Erstausbildung regelmäßig auch gegenüber der gesteigerten Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB der Vorrang einzuräumen ist, da diese zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen gehört. Allerdings gilt ausnahmsweise etwas anderes dann, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die Ausübung ungelernter Tätigkeiten beschränkt hat. Ein solcher Ausnahmefall setzt die Ausübung ungelernter Tätigkeiten über einen längeren – mehrjährigen – Zeitraum voraus. In BGH FamRZ 1994, 372 wurde insoweit ausgeführt:
„Die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf gehört zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, den dieser grundsätzlich vorrangig befriedigen darf. Das mag anders sein, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt hat und sich erst später zur Aufnahme einer Berufsausbildung entschließt, obwohl sich der Anlass, seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine Ausbildung zu verbessern, für ihn nicht verändert hat. In derartigen Fällen wird zu prüfen sein, ob es dem Unterhaltspflichtigen nicht zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme so lange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden.“
Nach Angaben im Schriftsatz vom 8.11.2021 arbeitet der Antragsgegner „seit vielen Jahren“ bzw. „schon während des Zusammenlebens der Kindeseltern“ als ungelernte Kraft. Im August 2021 wurde er 45 Jahre alt. Ein besonderer Anlass dafür, die Arbeits- und Verdienstchancen gerade nunmehr – wenige Monate nach Verfahrensbeginn – durch eine Ausbildung zu verbessern, wird vom Antragsgegner nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, kann er sich seinen minderjährigen Kindern gegenüber deswegen nunmehr nicht auf sein Recht auf Erstausbildung berufen.
5) Für die Zeit ab 1.1.2022 beträgt der gesetzliche Mindestlohn 9,82 EUR. Die Einkünfte aus der Nebentätigkeit in der Freizeit können nunmehr mit (4 x 4,5 x 9,82 =) 176,76 EUR angesetzt werden. Auswirkungen auf die Unterhaltsverpflichtung hat dies im Hinblick auf die bei der obigen Berechnung vorgenommenen Rundungen nicht.
III. Der Praxistipp
Das OLG Bamberg macht mit dieser Entscheidung deutlich, dass der für den Mindestunterhalt minderjähriger Kinder verschärft gemäß § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB haftende Unterhaltsschuldner seiner Erwerbsobliegenheit mit einer Monatsarbeitsleistung von 161 Stunden nicht genügt.
Die vorliegende Entscheidung lehnt insoweit eine Reduzierung der Erwerbsfähigkeit aus bloß behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Aufnahme einer Erstausbildung für den 45-jährigen Unterhaltsschuldner ab. Alleine die konkreten Umgangskosten, jedoch auch nur die Kosten für Benzin, können einkommensmindernde Berücksichtigung finden.
