BAG: Hinweisgeberschutz und Wartezeitkündigung
1. Der Hinweisgeberschutz gemäß § 36 HinSchG greift nicht schon dann ein, wenn der Hinweisgeber geltend macht, die benachteiligende Handlung oder Unterlassung beruhe auf dem Umstand, dass er Kenntnis von einem Verstoß i.S.d. § 2 HinSchG erlangt habe. Erforderlich ist vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Meldung bzw. Offenlegung.
2. Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb i.S.d. § 23 Abs. 1 KSchG haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
[Amtliche Leitsätze der Richter des BAG]
I. Der Fall
Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung und über Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.
Der Kläger war seit dem 1.5.2023 als „Sales Representative OTC“ bei einem pharmazeutischen Unternehmen beschäftigt. Zwischen ihm und seinem Vorgesetzten G kam es zu Unstimmigkeiten, die im Einzelnen streitig sind. Am 5.9.2023 begleitete ihn G zu Kunden. Dabei sollte u.a. von dem Inhaber einer Apotheke eine digitale Unterschrift auf dem Tablet des Klägers eingeholt werden, um die Erlaubnis der Kontaktaufnahme zu Werbe- bzw. Verkaufszwecken zu dokumentieren. Wegen technischer Probleme war dies zunächst nicht möglich; später wurde das technische Problem gelöst, als der Kläger und G die Apotheke bereits verlassen hatten. G unterschrieb dann selbst auf dem Tablet anstelle des Apothekers.
Noch am Abend des 5.9.2023 bat G per E-Mail die Personalabteilung, „im Einvernehmen mit“ dem kündigungsberechtigten Vorgesetzten Dr. O, die Kündigung des Klägers „in die Wege zu leiten“.
Am 7. und 8.9.2023 informierte der Kläger den Betriebsrat über die aus seiner Sicht unzulässige Unterschriftsleistung durch G und fragte, an wen er den Vorfall als Compliance-Verstoß melden könne; der Betriebsrat verwies ihn an R, den der Kläger am 8.9.2023 per E-Mail informierte. Auf diese Meldung hin lud die Beklagten den Kläger für den 18.9.2023 zu einem Gespräch unter Beteiligung von R ein.
Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 11.9.2023 sowie nochmals mit Schreiben vom 19.9.2023 zu einer ordentlichen Kündigung „in der Probezeit“ an. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 15. bzw. 21.9. 2023 unter Bezugnahme auf § 36 HinSchG), beim zweiten Mal zusätzlich unter Berufung auf die Widerspruchsgründe Nr. 3 und Nr. 4 des § 102 Abs. 3 BetrVG, die der Betriebsrat näher erläuterte.
Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2023 und stellte den Kläger aufgrund des von ihm geltend gemachten betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs vorsorglich widerruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Gegen die Kündigung hat der Kläger rechtzeitig Klage erhoben.
Das Arbeitsgericht hat die Klage – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – mit Teilurteil abgewiesen (ArbG Hamburg, Urt. v. 15.2.2024 – 12 Ca 294/23). Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers nach Beweiserhebung – auch hinsichtlich seiner Klageerweiterung – zurückgewiesen (LAG Hamburg, Urt. v. 30.1.2025 – 3 SLa 19/24).
In der Revision macht der Kläger weiterhin geltend, die Kündigung sei eine unzulässige Repressalie nach dem HinSchG, weil sie erst nach seiner Meldung des Compliance-Verstoßes seines Vorgesetzten G beschlossen worden sei und G die Kündigung nur veranlasst habe, um einer Anzeige zuvorzukommen. Außerdem meint er, er sei wegen des wirksamen Widerspruchs des Betriebsrats bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen und könne deshalb neben anteiligem 13. Entgelt, Inflationsgeld und Urlaubsgeld weitere Arbeitsentgelte und Prämien für 2023/2024 beanspruchen, da das Arbeitsverhältnis seiner Ansicht nach fortbestehe.
II. Die Entscheidung
Die Revision war im Hinblick auf den Kündigungsschutz- und auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet. Lediglich zu Zahlungsansprüchen in geringem Umfang sei die Revision begründet und das Berufungsurteil aufzuheben.
Das BAG setzte sich v.a. mit den Fragen auseinander, ob
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die Kündigung wegen des gemeldeten Compliance-Verstoßes als verbotene Repressalie i.S.v. §§ 3 Abs. 6, 36 Abs. 1 HinSchG anzusehen und deshalb nach § 134 BGB nichtig ist,
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bereits der Umstand, dass der Kläger Kenntnis von einem Verstoß i.S.v. § 2 HinSchG hat, ausreicht, oder ob eine tatsächliche Meldung/Offenlegung und Kausalität zwischen Meldung und Benachteiligung erforderlich sind, und
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Arbeitnehmer, die (noch) keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 1 KSchG genießen oder in einem Kleinbetrieb beschäftigt sind, gleichwohl einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG haben können.
Nach der Definition in § 3 Abs. 6 HinSchG sind Repressalien „Handlungen oder Unterlassungen …, die eine Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung sind …“ Daraus folge nach den Ausführungen des BAG „unmissverständlich“, dass die benachteiligende Handlung oder Unterlassung ursächlich auf der Meldung oder Offenlegung beruhen müsse. Der bloße Verstoß und die Kenntnis des Hinweisgebers hiervon seien hingegen unzureichend. Das HinSchG knüpfe dessen Schutz an eine tatsächlich erfolgte Meldung oder Offenlegung an. Dafür, dass sich der Schutz auf potentielle Hinweisgeber erstrecke, ließen sich dem Gesetz und der diesem zugrunde liegenden europäischen HinSch-Richtlinie hingegen keine Anhaltspunkte entnehmen.
Nach Ansicht des LAG Hamburg und des BAG folge aus der E-Mail des G vom 5.9.2023, dass der kündigungsberechtigte Dr. O sich bereits an diesem Tag endgültig für die Kündigung entschieden hatte, also bevor der Kläger am 8.9.2023 seine Meldung abgab. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des G und der E-Mail (sowie der interne Hinweis eines weiteren Mitarbeiters auf die Unzulässigkeit der Unterschriftsersetzung) reichen nicht aus, um eine „Reaktion“ auf die (erst später erfolgte) Meldung zu begründen. Damit fehle es an einer Repressalie.
Das BAG stellt klar, dass Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in Kleinbetrieben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG haben. Zwar sei die Frage seit der Änderung des § 4 KSchG mit Wirkung zum Jahr 2004, wonach nicht mehr nur die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen Kündigung, sondern mit wenigen Ausnahmen auch alle anderen Unwirksamkeitsgründe einer solchen Kündigung mit einer Klage nach § 4 KSchG geltend zu machen sind, umstritten. Zur Begründung seiner Auffassung verweist der 2. Senat des BAG auf den Wortlaut des § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG („Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz“), den historischen Gesetzgeber und die frühere Fassung des § 4 KSchG, die nur die Sozialwidrigkeit betraf. Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch setze danach auch nach der 2004 in Kraft getretenen Reform des KSchG voraus, dass der allgemeine Kündigungsschutz eingreift, also sowohl die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG abgelaufen ist als auch die Kleinbetriebsschwelle des § 23 KSchG überschritten wird.
III. Der Praxistipp
Insgesamt schärft das Urteil die Konturen des Hinweisgeberschutzes und klärt eine Streitfrage zur Reichweite betriebsverfassungsrechtlicher Schutzmechanismen in der frühen Phase von Arbeitsverhältnissen.
Die Entscheidung stellt klar, dass Hinweisgeberschutz i.S.d. HinSchG ein tatsächliches Melden oder Offenlegen voraussetzt und die Kausalität zur benachteiligenden Maßnahme im Zentrum steht; bloße Kenntnis von Verstößen seitens eines Arbeitnehmers reicht nicht. Hat ein Arbeitgeber keine Kenntnis von einer Meldung bei seinem Kündigungsentschluss oder kann er beweisen, dass seine Kündigung auf anderen Umständen beruhte, weil sie vor der Meldung bereits aus anderen Gründen beschlossen war, liegt keine Repressalie i.S.d. HinSchG vor.
Das BAG entscheidet erstmals die bislang umstrittene Frage dahin, dass Arbeitnehmer sich bei Kündigungen in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb nicht auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch stützen können.
EuGH: Berücksichtigung von in Drittländern bei Bestimmung des wesentlichen Teils der Tätigkeit
Art. 13 I VO (EG) Nr. 883/2004 ist dahin auszulegen, dass für die Feststellung, ob eine Person, die in mehreren Mitgliedstaaten, darunter ihrem Wohnmitgliedstaat, sowie in mehreren Drittländern eine Beschäftigung ausübt, einen wesentlichen Teil dieser Tätigkeit in ihrem Wohnmitgliedstaat ausübt, nicht nur die von dieser Person in den Mitgliedstaaten, sondern auch die in Drittländern ausgeübte Beschäftigung zu berücksichtigen ist.
[Redaktioneller Leitsatz]
I. Der Fall
Der Kläger A war bei der Moguntia Food Group AG beschäftigt und übte seine Tätigkeit im Gebiet mehrerer Staaten aus, nämlich in Deutschland (seinem Wohnsitzstaat), der Schweiz und in Drittländern. Der GKV-Spitzenverband stellte ihm für den Zeitraum vom 1.12.2015 bis zum 31.12.2020 eine A1-Bescheinigung aus, nach der er dem deutschen System der sozialen Sicherheit unterlag. Hierbei berücksichtigte der Verband nur die in Deutschland und der Schweiz geleistete Arbeitszeit und gelangte zu dem Ergebnis, dass A 50 % seiner Arbeitszeit in Deutschland ausübe, was einen wesentlichen Teil seiner Beschäftigung darstelle.
A erhob Klage gegen diese Entscheidung und machte geltend, dass auch die von ihm in Drittländern zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei der Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften zu berücksichtigen seien.
Das Sozialgericht hob die Bescheide auf und entschied, dass A den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliege, da nur 16 % seiner Gesamtarbeitszeit in Deutschland geleistet worden seien. Das Landessozialgericht für das Saarland legte daraufhin dem EuGH die Frage vor, ob bei der Bestimmung des „wesentlichen Teils der Tätigkeit“ nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 auch die in Drittländern ausgeübte Tätigkeit zu berücksichtigen sei (LSG Saarland, v. 15.11.2023 – L 2 KR 14/23).
II. Die Entscheidung
Der EuGH entschied, dass bei der Bestimmung des „wesentlichen Teils der Tätigkeit“ nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 8 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 die gesamte von der betreffenden Person in den Mitgliedstaaten und in Drittländern ausgeübte Tätigkeit zu berücksichtigen sei.
Der Gerichtshof führt aus, dass die Berücksichtigung der in Drittländern ausgeübten Beschäftigung nicht der Regel der Einheitlichkeit nach Art. 11 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 widerspreche. Ein Arbeitnehmer unterliege auch bei Ausübung eines wesentlichen Teils seiner Beschäftigung in einem Drittland den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats.
Entgegen dem Vorbringen des GKV-Spitzenverbandes führe die Berücksichtigung der in Drittländern ausgeübten Tätigkeit nicht zu einem erhöhten Missbrauchsrisiko, da die Informationen hierüber leicht erhältlich seien und die Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Trägern eine wirksame Überprüfung ermögliche.
Der EuGH stellte allerdings klar, dass dies für Selbstständige gelte, da die für Arbeitnehmer und Selbstständige geltenden Vorschriften nicht in jeder Hinsicht übereinstimmten.
Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass sich, sofern sich der in Deutschland ausgeübte Teil der Tätigkeit auf 16 % der gesamten Tätigkeit belaufe, der Kläger keinen wesentlichen Teil seiner Beschäftigung in seinem Wohnmitgliedstaat ausgeübt habe und folglich gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 883/2004 den schweizerischen Rechtsvorschriften unterliege.
III. Der Praxistipp
Innerhalb der EU unterliegt die sozialversicherungsrechtliche Einordnung grenzüberschreitender Erwerbstätigkeit einem unionsrechtlichen Koordinierungssystem. Dessen Zweck ist die Vermeidung von Doppelversicherungen und Versicherungslücken. Dies dient der Erleichterung der Freizügigkeit.
Bei der Frage, welche Tätigkeiten zu berücksichtigen sind, kommt es nach der richtigen Entscheidung des EuGH auf eine Gesamtbetrachtung an und zwar der tatsächlichen Arbeitsleistung. Der deutsche Weg, bestimmte Einsatzorte auszublenden, findet keine Rechtsgrundlage in der entsprechenden Verordnung. Eine Beschränkung auf Tätigkeiten in den Mitgliedsstaaten findet sich insbesondere im Wortlaut nicht wieder.
Für Unternehmen bedeutet dies, dass sie bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die Einsatzstruktur vorab sorgfältig prüfen und laufend überwachen müssen. Eine lückenlose Dokumentation der Arbeitszeitverteilung ist essenziell, um im Streitfall die jeweiligen Beschäftigungsanteile nachzuweisen.
