Handlungsstrategien gegen hohe Krankenstände

Hohe Krankenstände begleiten Unternehmen seit vielen Jahren. Sie sind nicht nur Gegenstand einer gesamtgesellschaftlichen Diskussion (vgl. sehr instruktiv Guido Zander, „Die faulen Deutschen“), sondern auch immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung in unterschiedlichsten Facetten. Die Ursachen für hohe Krankenstände sind oftmals multifaktoriell und für Unternehmen ohne ausreichende Datengrundlage nur schwierig empirisch zu erfassen, um daraus die „richtigen“ Maßnahmen abzuleiten. Zudem besteht für viele Unternehmen ein großes Umsetzungsdilemma: Was darf ich arbeitsrechtlich und wie setze ich geeignete Maßnahmen um? In diesem Beitrag möchte ich einen kurzen Überblick über präventive und unterstützende sowie repressive Maßnahmen geben.

Präventive und unterstützende Maßnahmen

Präventive und unterstützende Maßnahmen stehen immer an erster Stelle:

Grundlage jedes betrieblichen Gesundheitsmanagements ist eine Gesundheitsprävention, um langfristigen Erkrankungen vorzubeugen. Diese beginnt mit einer regelmäßigen Gefährdungsbeurteilung, um physische oder psychische Gefährdungen zu erkennen und entgegenwirken zu können. Zu solchen Maßnahmen zählen z.B. ergonomische Arbeitsplätze (z. B. höhenverstellbare Schreibtische bei Rückenproblemen und softwareergonomische Maßnahmen) sowie Angebote zur Gesundheitsförderung (Sport-, Stressbewältigungs- oder Ernährungsprogramme). Viele Krankenkassen unterstützen Arbeitgeber hierbei mit Workshops oder Analysen. Arbeitgeber sollten zunächst eine Datengrundlage schaffen, durch die Fehlzeitenstrukturen transparent gemacht und folglich auch gemanagt werden können. Denn ohne diese objektive Grundlage sind vernünftige und nachhaltige Maßnahmen nicht möglich. Vorsicht ist allerdings geboten bei der Erstellung von „Leistungsmustern“ anhand besonderer personenbezogener Daten (Stichwort Bradford-Faktor). Solche Datenerhebungen kollidieren schnell mit den datenschutzrechtlichen Vorgaben. Ziel dieses betrieblichen Gesundheitsmanagements ist die Reduktion von Ausfallzeiten und im besten Fall Langzeiterkrankungen deutlich zu reduzieren.

Arbeitgeber können potentielle (Langzeit-)Erkrankungen nur dann erkennen und dem entgegenwirkend die „richtigen“ Maßnahmen anwenden, wenn auch die Beschäftigten kooperationsbereit sind. Dies erfordert eine Kultur, in der Mitarbeiter gesundheitliche Probleme frühzeitig gegenüber ihren Vorgesetzten und internen Stellen ansprechen können, ohne Angst vor Stigmatisierung oder Repressalien zu haben. Dementsprechend sollte ein koordinierter Prozess von Krankenrückkehr- und Fehlzeitengesprächen implementiert und vor allem die Führungskräfte dazu ermutigt und befähigt werden, solche Gespräche auch führen zu können. Durch solche koordinierten Prozesse lassen sich Ursachen klären und ggf. Gegenmaßnahmen (wie z.B. Arbeitsanpassungen, Entlastung, Fürsorge) einleiten, bevor sich Krankheiten chronifizieren. Zudem lässt sich in solchen koordinierten Gesprächen schnell die Kooperationsbereitschaft der Mitarbeiter zur Mitwirkung am Genesungsprozess ausloten. „Blaumacher“ werden so schnell entlarvt.

Nach längerer Krankheit muss Mitarbeitern konsequent ein BEM angeboten werden, § 167 Abs. 2 SGB IX. Dieses ist gesetzlich verpflichtend, wenn ein Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Zum anderen ist ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM auch regelmäßig Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung. Auch wenn ein durchgeführtes BEM zwar keine formale Voraussetzung für eine Kündigung ist, wird eine Kündigung ohne vorausgegangenes BEM aber nahezu unmöglich. Denn der Arbeitgeber muss dann darlegen, dass ein BEM keine Abhilfe geschafft hätte. Sind dem Arbeitgeber die Krankheitsursachen nicht bekannt, gestaltet sich die Darstellung als schwierig bis unmöglich. Ohne BEM wird es einem Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess daher regelmäßig nicht gelingen, darzulegen, dass alle Ursachen der Arbeitsunfähigkeit ermittelt wurden und keine anderweitige leidensgerechte Einsatzmöglichkeit besteht (BAG, Urt. v. 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Ziel des BEM ist es daher, gemeinsam mit dem Mitarbeiter und ggf. dem Betriebsrat im BEM-Team Lösungen zu finden, um die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und zukünftigen Ausfällen vorzubeugen. Aus einem BEM resultieren dann individuelle Maßnahmen zur Wiedereingliederung (z. B. stufenweiser Arbeitsbeginn wie im „Hamburger Modell“), eine Anpassung des Arbeitsplatzes, um die Beschäftigungsfähigkeit des Mitarbeiters langfristig zu erhalten oder auch eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz. Wichtig ist, dass das BEM freiwillig ist, zugleich aber auch ein Prozess festgelegt wird, wann das BEM abgeschlossen ist. Denn in der Praxis laufen Arbeitgeber ohne einen solchen Prozess in Gefahr, in einen „endlosen BEM-Prozess“ zu laufen.

Repressive Maßnahmen und Kontrolle bei Fehlzeitenmissbrauch

Treten trotz Prävention weiterhin hohe Fehlzeiten auf oder bestehen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, stehen dem Arbeitgeber unterschiedliche Maßnahmen zur Verfügung. Wichtig ist voranzustellen, dass es sich hierbei nicht um eine „Schleierfahndung“ auf echte Kranke handelt, sondern um Maßnahmen gegenüber solchen Beschäftigten, die keine Kooperationsbereitschaft zeigen.

Arbeitgeber können verlangen, dass der Arbeitnehmer bereits ab dem ersten Krankheitstag den Nachweis einer ärztlichen Untersuchung vorlegt. Diese Maßnahme darf ohne besonderen Grund angeordnet werden und dient dazu, „Blaumachen“ vorzubeugen. Der Betriebsrat ist hierbei nicht zu beteiligen (BAG, Beschl. v. 15.11.2022 – 1 BR 5/22). Sie kann aber auch individuell oder per Betriebsvereinbarung/Arbeitsvertrag allgemein festgelegt werden (BAG, Urt. v. 14.11.2012 – 5 AZR 886/11), sollte aber nicht willkürlich, sondern im Rahmen eines koordinierten Fehlzeitenmanagements mit Krankenrückkehr- und Fehlzeitengesprächen erfolgen. In diesem Zusammenhang sollten Führungskräfte Arbeitnehmern auch den Unterschied zwischen „krank“ und „arbeitsunfähig“ erklären. Klingt banal, hat aber erhebliche Konsequenzen, die vielen Führungskräften und auch Beschäftigten oftmals nicht bewusst sind. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt nur dann vor, wenn der Beschäftigte aufgrund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Ein Beispiel: Zwei Mitarbeiter mit einem gebrochenen Finger, die in der Produktion bzw. Verwaltung arbeiten sind beide krank. Der Produktionsmitarbeiter, der seine vollfunktionsfähige Hand für seine Tätigkeit benötigt ist sicherlich auch arbeitsunfähig. Für den Mitarbeiter in der Verwaltung gilt dies möglicherweise aber nicht, insbesondere dann, wenn er seine Tätigkeit (schmerzfrei) möglicherweise sogar aus dem Home-Office heraus erfüllen kann. Während der Produktionsmitarbeiter damit arbeitsunfähig ist, gilt dies für den Verwaltungsmitarbeiter nicht. Denn eine „Teil-Arbeitsunfähigkeit“ kennt das deutsche Arbeitsrecht nicht (BAG, Urt. v. 2.11.2016 –10 AZR 596/15).

Arbeitgeber sollten ihren Prozess zur Anzeigepflicht bei Erkrankung konsequent aufsetzen und nachhalten. Hierzu gehören regelmäßig folgende Pflichten der Beschäftigten:

• sofortige Krankmeldung vor Arbeitsbeginn,

• in geeigneter Form (z.B. Anruf bei dem Vorgesetzten) und

• unter Angabe der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit) und Nachweispflicht (rechtzeitiger Nachweis der attestierten Arbeitsunfähigkeit zum Abruf der e-AU).

Verstößt ein Beschäftigter gegen diese Pflichten kann der Arbeitgeber hierauf mit arbeitsrechtlichen Sanktionsmitteln wie Ermahnung oder Abmahnung bis hin zur Kündigung reagieren (LAG Köln, Urt. v. 9.2.2009 – 5 Sa 926/08). Denn – und auch das ist wichtig – es handelt es sich hierbei um Pflichtverletzungen, die im Verhalten des Mitarbeiters liegen und ihre Ursache nicht in der Erkrankung selbst haben. Zudem sollten diese Pflichten durch Arbeitgeber und deren Relevanz für die ordnungsgemäßen betrieblichen Abläufe auch in die Belegschaft kommuniziert werden. Denn der Arbeitgeber muss sich im Rahmen seiner Personalplanung darauf verlassen können, zuverlässig über eine Arbeitsunfähigkeit seiner Beschäftigten informiert zu werden.

Ein moderater Kontakt während der Krankheit ist erlaubt und kann im Rahmen der Fürsorge erfolgen – etwa um Genesungswünsche zu übermitteln oder Hilfe anzubieten. Auch Kontrollanrufe oder sogar Hausbesuche sind rechtlich gestattet, dürfen aber nicht unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts oder schikanös eingesetzt werden (BAG, Urt. v. 25.7.2024 – 8 AZR 225/23). Durch diese Maßnahmen kann sich der Arbeitgeber einen persönlichen Eindruck von dem Gesundheitszustand verschaffen. Zudem können möglicherweise Anhaltspunkte für (i) ein mögliches Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit oder (ii) genesungswidriges Verhalten gefunden werden (der „wegen Rücken“ Arbeitsunfähige streicht z.B. seine Garage). Allerdings sollte Arbeitgeber an diese Maßnahmen nicht allzu hohe Erwartungen warten. Denn solchen Krankenbesuchen liegt bereits oftmals die Fehlvorstellung zugrunde, dass ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer strikte Bettruhe einzuhalten hat. Es kommt vielmehr auf die Diagnose des Arztes an und ob das Verhalten des Arbeitnehmers während der Arbeitsunfähigkeit genesungswidrig ist. So hat das LAG Hamm (Urt. v. 26.11.2014 – 13 Sa 274/13) beispielsweise entschieden, dass ein Betonbauer mit einem attestierten Erschöpfungssyndrom mit Konzentrationsstörungen und eingeschränkter psychischer Belastbarkeit durchaus auch kurze Gartenarbeiten verrichten kann. Der Nutzen und Erkenntnisgewinn aus Krankenbesuchen ist daher in der Regel gering.

Bestehen begründete Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, kann bei gesetzlich versicherten Mitarbeitern der Medizinische Dienst der Krankenkassen (MD) eingeschaltet werden. Die Einschaltung des Medizinischen Dienstes bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit gehört zum Standardrepertoire eines jeden Arbeitgebers. Leitet der Arbeitgeber dieses Verfahren ein, veranlasst die Krankenkasse eine gutachtliche Prüfung (§ 275 SGB V), insbesondere wenn z. B. auffällig häufige Kurzerkrankungen, Muster wie „Montags- oder Freitagserkrankungen“ oder wiederholte AU-Bescheinigungen eines „auffälligen“ Arztes vorliegen (vorausgesetzt, der Arbeitgeber weiß nach Einführung der eAU überhaupt noch, welcher Arzt die AU ausgestellt hat; denn dies wird über den elektronischen Abruf der AU eigentlich nicht mehr angezeigt). Bestätigt der MD die Arbeitsunfähigkeit, stärkt das den Nachweis der AU – hinterfragt er sie, kann dies dem Arbeitgeber weitere Schritte zur Erschütterung des Beweiswerts der AU erleichtern. Zudem kann schon die Einleitung der Prüfung durch den MD an sich als „psychologischer Effekt“ wirken: Denn der Mitarbeiter merkt, dass Fehlzeiten konsequent nachverfolgt werden und er sich nicht „verstecken“ kann.

Im Geltungsbereich des TVöD ist geregelt, dass Arbeitgeber bei berechtigtem Anlass eine ärztliche Untersuchung anordnen können, mit der festgestellt wird, ob der Arbeitnehmer zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung in der Lage ist. Diesen Nachweis muss der Arbeitnehmer auf Anforderung des Arbeitgebers erbringen; weigert er sich, stellt dies eine Pflichtverletzung dar, die abgemahnt werden kann – bis hin zur Kündigung (LAG Hamm, Urt. v. 9.2.2016 – 15 Sa 131/16). Bestehen also begründete Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, muss der Beschäftigte sich vom Betriebs- oder Amtsarzt untersuchen und sich die Fähigkeit zur Dienstaufnahme gesundschreiben lassen. Im privatwirtschaftlichen Bereich sind solche „Zwangsuntersuchungen“ nur in wenigen Sonderfällen erlaubt (z. B. gesetzlich vorgeschriebene Eignungsuntersuchungen für bestimmte Tätigkeiten). Ansonsten ist eine amtsärztliche Untersuchung ohne Einwilligung des Mitarbeiters unzulässig, sodass sich der Arbeitgeber dort auf mittelbare Maßnahmen wie die Einschaltung des MD beschränken muss.

Kommt der Mitarbeiter seinen Mitwirkungspflichten zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nicht nach, kann der Arbeitgeber ggf. die Fortzahlung des Gehalts verweigern. Insbesondere sieht § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG ein Leistungsverweigerungsrecht vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig vorlegt. Auch bei konkretem Verdacht auf Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit kann die Entgeltfortzahlung für die strittigen Zeiträume gestoppt werden (Aber Achtung: Die Sozialversicherungsbeiträge auf die einbehaltene Vergütung sind auch in diesem Fall durch den Arbeitgeber abzuführen!). Der Mitarbeiter müsste dann seine Entgeltfortzahlung einklagen. In diesem Prozess muss dann zunächst der Arbeitgeber begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit haben, also den Beweiswert der AU erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Arbeitnehmer zu seinem Krankheitsbild vortragen und warum er aufgrund seiner Erkrankung nicht in der Lage war, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Zudem muss er dann seinen Arzt von der ärztlichen Schweigepflicht befreien, der die erstellte Diagnose der Arbeitsunfähigkeit bestätigen muss.

In gravierenden Verdachtsfällen kann als letztes Mittel ein Privatdetektiv beauftragt werden, um festzustellen, ob der Mitarbeiter tatsächlich krankheitsbedingt am Arbeitsplatz fehlt. Dies ist einerseits mit hohen Kosten verbunden, andererseits datenschutzrechtlich nur in engen Grenzen erlaubt. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers darf hierdurch nicht verletzt werden; anderenfalls drohen Schadensersatzansprüche wie jüngst das BAG entschieden hat (BAG, Urt. v. 25.7.2024 – 8 AZR 225/23). Darüber hinaus können Arbeitgeber bei Verdacht auf „Gefälligkeitsatteste“ eines bestimmten Arztes, die nicht im Einklang mit der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie erfolgt sind, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkasse informieren. Ärzte sind in der Verantwortung gewissenhaft zu prüfen, ob ein Arbeitnehmer nicht nur krank, sondern auch arbeitsunfähig ist, § 4 der Richtlinie über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Gemeinsamen Bundesausschusses. Diese Kassenärztliche Vereinigung und die Krankenkasse werden je nach Verdachtslage aktiv. Und: Ärzte, die unrichtige Atteste ausstellen, drohen Schadensersatz- und Strafverfahren; denn das Ausstellen einer unrichtigen AU ist strafbar, § 278 StGB. Zudem können diese Ärzte von der kassenärztlichen Versorgung ausgeschlossen werden, wenn sie ihre vertragsärztlichen Pflichten erheblich verletzen.

Eine Kündigung wegen lang andauernder oder häufiger Krankheit ist an hohe Voraussetzungen geknüpft. Es muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen, d. h. es ist auch künftig mit erheblichen Ausfällen zu rechnen. Zudem müssen die Fehlzeiten den Betriebsablauf dauerhaft erheblich beeinträchtigen, und es dürfen keine milderen Mittel (wie Anpassung des Arbeitsplatzes oder Umsetzung) verfügbar sein (LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 10.1.2024 – 3 Sa 74/23). Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist daher – wie bereits ausgeführt – unbedingt das BEM-Verfahren durchzuführen, um zu zeigen, dass der Arbeitgeber alles Zumutbare unternommen hat, die Weiterbeschäftigung zu ermöglichen. Zu den Einzelheiten einer personenbedingten Kündigung verweise ich auf das Thema des Monats aus unserem letzten Infobrief von Bella Silberstein.

Bestehen Verdachtsmomente dafür, dass ein Mitarbeiter seine Arbeitsunfähigkeit nur vortäuscht, handelt es sich um eine schwere Pflichtverletzung i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber kann in einem solchen Fall eine außerordentliche fristlose Kündigung aussprechen. Die Rechtsprechung ist hierbei seit der Entscheidung des BAG vom 8.9.2021 (5 AZR 149/21) im Fluss und entwickelt sich derzeit günstig für Arbeitgeber (z.B. zuletzt LAG Niedersachsen, Urt. v. 8.7.2024 – 15 Sa 127/24 zur fristlosen Kündigung wegen Teilnahme an einem Turnlehrgang während der Arbeitsunfähigkeit). Wie auch bei der Einstellung der Entgeltfortzahlung muss der Arbeitgeber zunächst den Beweiswert einer AU erschüttern. Dann obliegt es im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer zu seiner Arbeitsunfähigkeit vorzutragen. Dann liegt der Ball sprichwörtlich wieder im Spielfeld des Arbeitgebers und dieser muss darlegen und auch beweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht arbeitsunfähig war. Hierfür muss er dann den Arzt als (sachverständigen) Zeugen benennen.

Fazit

Hohe Krankenstände stellen Unternehmen seit Jahren vor komplexe organisatorische, rechtliche und kulturelle Herausforderungen. Der wirksamste Ansatz für Arbeitgeber liegt in einer Kombination aus Prävention, Unterstützung und konsequenter Kontrolle. Präventive Maßnahmen wie ein gut strukturiertes betriebliches Gesundheitsmanagement, offene Kommunikation und ein professionell durchgeführtes BEM schaffen die Grundlage, um Erkrankungen vorzubeugen, Mitarbeitende zu begleiten und langfristige Ausfälle zu reduzieren.

Gleichzeitig müssen Arbeitgeber bei fehlender Kooperationsbereitschaft oder Missbrauch konsequent reagieren. Hierzu stehen verschiedene rechtliche Instrumente zur Verfügung: Von strengeren Nachweispflichten über die Einschaltung des Medizinischen Dienstes bis hin zu arbeitsrechtlichen Sanktionen und kündigungsrechtlichen Maßnahmen. Entscheidend ist dabei ein gut dokumentierter, rechtssicherer und transparent gestalteter Prozess, der sowohl den Schutz der Beschäftigten als auch die betrieblichen Interessen berücksichtigt.

Zusammenfassung

Letztlich zeigt sich, dass ein professionelles Fehlzeitenmanagement kein reines Kontrollinstrument ist, sondern ein Balanceakt zwischen Fürsorge, Prävention und erforderlicher Konsequenz. Unternehmen, die diese Elemente sinnvoll verzahnen, können Krankenstände nachhaltig reduzieren und zugleich eine vertrauensvolle, gesundheitsorientierte Arbeitskultur fördern.