Grundsätzliches
Die kühle Jahreszeit naht und man stellt fest: Die krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten von Mitarbeitenden häufen sich. Aber man weiß: krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten hängen nicht (ausschließlich) mit der kühlen Jahreszeit zusammen. Ein Blick auf die betriebsinternen Auswertungen zeigt, dass es Arbeitnehmer gibt, deren krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten ein derartiges Ausmaß erreicht haben, dass eine wirtschaftliche Belastung eingetreten und die weitere Beschäftigung grundsätzlich unzumutbar geworden ist.
Die krankheitsbedingte Kündigung stellt eine der anspruchsvollsten Fallgruppen im Kündigungsschutzrecht dar, denn die Arbeitsgerichte stellen sehr hohe Anforderung an die Wirksamkeit von krankheitsbedingten Kündigungen. Der nachfolgende Beitrag beleuchtet die jüngsten Entwicklungen und zeigt auf, welche Fallstricke Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer im Rahmen der krankheitsbedingten Kündigung beachten müssen.
Die krankheitsbedingte Kündigung ist eine Unterform der personenbedingten Kündigung. Sie liegt vor, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Umständen beruht, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und die die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung dauerhaft oder wiederkehrend unmöglich machen. Man kann sich den Satz merken: „Der Arbeitnehmer will, kann aber nicht.“ Insofern muss betont werden, dass der Kündigungsgrund nicht die Krankheit als solche ist, sondern allein die Nicht- oder Schlechterfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung sowie die dadurch verursachte erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen und wirtschaftlichen Belange des Arbeitgebers. Da sich mangelnde Fähigkeit oder Eignung auch im Verhalten des Arbeitnehmers äußern können, gestaltet sich die Abgrenzung zu verhaltensbedingten Kündigungsgründen häufig schwierig. Maßgeblich ist, ob dem Arbeitnehmer ein steuerbares, also willensgetragenes vertragswidriges Verhalten vorzuwerfen ist. Ist dies nicht der Fall, kommt allein eine personenbedingte und nicht eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. In diesem Zusammenhang kann man sich in Bezug auf die verhaltensbedingte Kündigung den Satz merken: „Der Arbeitnehmer kann, will aber nicht.“
Voraussetzungen
Zentrale Voraussetzung jeder krankheitsbedingten Kündigung ist die negative Gesundheitsprognose, wobei diese nach medizinischen Grundsätzen zu erfolgen hat. Danach muss im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs zu erwarten sein, dass der Arbeitnehmer auch künftig in erheblichem Umfang arbeitsunfähig erkranken wird und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar ist. Voraussetzung ist deshalb konkret, dass der Arbeitnehmer zukünftig Fehlzeiten infolge Krankheit in voraussichtlich so großem Umfang aufweisen wird, dass diese zu erheblichen und deshalb dem Arbeitgeber letztlich nicht zumutbaren betrieblichen und wirtschaftlichen Störungen führen würden (BAG, Urt. v. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08).
Als maßgeblicher Referenzzeitraum für die Prognose gilt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG regelmäßig ein Zeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung (BAG, Urt. v. 25.4.2018 – 2 AZR 6/18). Das LAG Düsseldorf hat in einem Einzelfall jedoch auch einen Referenzzeitraum von zwei Jahren genügen lassen (Urt. v. 17.5.2022 – 14 Sa 825/21). Als Begründung hat das Gericht angeführt, dass die Erkrankungen bereits im frühen Stadium des Arbeitsverhältnisses gehäuft aufgetreten sind und daher eine klare Tendenz erkennen haben lassen. Eine negative Gesundheitsprognose scheidet allerdings dann aus, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung bereits ein Heilungsprozess eingesetzt hatte, der – entgegen der Einschätzung des behandelnden Arztes – die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit als sicher oder zumindest möglich erscheinen ließ. Ebenfalls hat das LAG Nürnberg (Urt. v. 14.10.2008 – 6 Sa 272/08) die negative Gesundheitsprognose in einem Fall verneint, in dem eine Arbeitnehmerin wegen einer einmalig (!) aufgetretenen Krankheitsursache (Depression) im Umfang von 140 Tagen über ein Jahr ausfiel. Insofern zeigt sich bereits hier die erste Hürde für Arbeitgeber: Die Annahme einer negativen Gesundheitsprognose stellt oftmals ein „Fischen im Trüben“ dar und muss insofern sorgfältig anhand der krankheitsbedingten Fehltage aufgearbeitet werden. Denn ein Arbeitgeber wird in der Regel nicht wissen, auf welche Ursache eine Erkrankung zurückzuführen ist. Konsequenterweise wird ein Arbeitgeber daher nicht wissen, ob es sich bei der Erkrankung, um eine einmalige Erkrankung handelt und/oder ob, diese auskuriert ist.
Selbst wenn man als Arbeitgeber die Hürde der negativen Gesundheitsprognose nimmt, ist noch lange nicht gesagt, dass die Kündigung gerechtfertigt ist. Insofern müssen die krankheitsbedingten Fehlzeiten auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Eine solche kann sich insbesondere aus wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere Entgeltfortzahlungskosten nach §§ 3, 4 EFZG, ergeben. Allerdings stellt nicht jede Zahlung des Arbeitgebers im Krankheitsfall eine solche Beeinträchtigung dar. Nach Auffassung des BAG sind freiwillige Zuschüsse zum Krankengeld, Sonderzahlungen (§ 4a EFZG) oder Treueprämien nicht kündigungsrelevant (BAG, Urt. v. 22.7.2021 – 2 AZR 125/21). Denn Leistungen, mit denen ausschließlich die erbrachte und/oder eine künftig erwartete Betriebstreue und nicht auch eine bestimmte Arbeitsleistung honoriert werden soll, gehen kündigungsrechtlich nicht zulasten des Arbeitnehmers. Der mit diesen Leistungen vom Arbeitgeber verfolgte Zweck (bspw. Weihnachtsgeld an Weihnachten) wird durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach dem BAG nicht gestört. Für die Annahme der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bleibt es stets entscheidend, ob ein echtes Austauschverhältnis gestört ist. Die Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann bspw. auch dann vorliegen, wenn es aufgrund der krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu betrieblichen Störungen, bspw. Betriebsablaufstörungen, Mehrarbeit durch andere Mitarbeiter, Produktionsausfall oder Schwierigkeiten in der Personalplanung kommt. Allerdings müssen und sollten auch diese betrieblichen Störungen gut protokolliert und beweisbar sein.
Schließlich muss die personenbedingte Kündigung auch verhältnismäßig sein. Und spätestens hier treten – aus Arbeitgebersicht – die häufigsten Begründungsproblematiken auf. Insofern muss argumentiert werden, weshalb keine weiteren Maßnahmen zur Weiterbeschäftigung möglich sind und weshalb auch der weitere Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber nicht zumutbar ist. Ob es Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung gibt, wird grundsätzlich im Rahmen eines sog. BEM gemeinsam ermittelt. Auch wenn ein sog. BEM (Betriebliches Eingliederungsmanagement gem. § 167 Abs. 2 SGB IX) keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung darstellt, wird es von der Rechtsprechung als erforderlich erachtet, um die Verhältnismäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung zu begründen. Die Rechtsprechung zeigt: ohne vorheriges oder ordnungsgemäßes BEM ist eine krankheitsbedingte Kündigung praktisch kaum haltbar. Dadurch gewinnt das BEM eine erhebliche Relevanz, denn auch wenn eine negative Gesundheitsprognose und eine wirtschaftliche Belastung begründet werden können, kann eine personenbedingte Kündigung an einem fehlerhaften BEM in der Verhältnismäßigkeit scheitern. Allerdings stellt sich in diesem Zusammenhang die zentrale Frage, wann ein BEM ordnungsgemäß erfolgt und auch beendet ist. In der Praxis stellt die Beendigung eines BEMs viele Arbeitgeber vor eine große Herausforderung: Denn insofern bleibt ein Arbeitnehmer Herr des BEM und kann dessen Fortgang eigenständig beeinflussen. Der Arbeitgeber kann ein (eingeleitetes) BEM allerdings nicht einseitig beenden. Der wohl praxisrelevanteste Fall ist insofern derjenige, in dem ein Arbeitnehmer auf ein Einladungsschreiben zu einem BEM (wiederholt) nicht reagiert. Dann stellt sich die Frage zu welchem Zeitpunkt das BEM tatsächlich beendet ist bzw. wie man als Arbeitgeber zur Beendigung des BEM argumentieren kann. Insofern bietet sich an – nachdem auf eine Einladung und ein mögliches Erinnerungsschreiben keine Rückmeldung erfolgt ist – als Arbeitgeber ein letztes Schreiben an den Arbeitnehmer zu versenden und die Beendigung des BEMs mitzuteilen, um jedenfalls auf diese Weise zu dokumentieren, dass das BEM aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers nicht stattfinden konnte. Ob diese Vorgehensweise einer gerichtlichen Überprüfung standhält, ist indes offen. Ein neues BEM muss indes eingeleitet werden, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss (!) eines vorangegangenen BEM erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig wird (§ 167 Abs. 2 SGB IX). Dies gilt ebenfalls dann, wenn das vorherige BEM noch kein Jahr zurückliegt (BAG, Urt. v. 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Nur wenn der Arbeitgeber substantiiert darlegen kann, dass ein weiteres BEM keine neuen Erkenntnisse gebracht hätte, kann ausnahmsweise darauf verzichtet werden. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen an die substantiierte Darlegung sehr hoch sind.
In der Rechtsprechung sieht man häufig, dass in Bezug auf personenbedingte Kündigungen zwischen Langzeit- und Kurzzeiterkrankungen unterschieden wird. An beide „Kündigungsarten“ werden auch unterschiedliche Voraussetzungen an deren Wirksamkeit gestellt.
Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können ein wesentliches Indiz für die Annahme darstellen, dass auch künftig mit vergleichbaren krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu rechnen ist. Eine solche Indizwirkung besteht jedoch dann nicht, soweit die Fehlzeiten auf einmaligen Ereignissen beruhen (bspw. auf Unfällen). Gleiches gilt für vorübergehende Belastungssituationen, wie bspw. persönliche oder familiäre Krisen, die als singuläre Lebensumstände keine nachhaltige negative Gesundheitsprognose zu begründen vermögen.
Allerdings kann die Gesamtschau der Krankheitsverläufe eine besondere konstitutionelle Schwächung oder erhöhte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zeigen, die für eine negative Gesundheitsprognose spricht. Eine negative Prognose kann in diesen Fällen auch dann gerechtfertigt sein, wenn die einzelnen Erkrankungen jeweils ausgeheilt sind. Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung des Krankheitsbildes und die Frage, ob aus der Häufigkeit, Dauer und Art der bisherigen Erkrankungen auf eine dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigung geschlossen werden kann. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Summe der Fehlzeiten und deren Entwicklung im Referenzzeitraum den Schluss auf eine erhebliche und fortdauernde Störung des Leistungsaustausches zulässt. Eine zwischenzeitliche Phase geringerer krankheitsbedingter Fehlzeiten steht der Annahme einer negativen Prognose nicht entgegen.
Anders verhält es sich bei einer Langzeiterkrankung: Eine langanhaltende Erkrankung kann insofern als ein erstes Indiz für die Annahme gewertet werden, dass die Erkrankung auch noch fortbesteht und eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit auch künftig nicht erwartet werden kann. Aber allein die bisherige Dauer der Langzeiterkrankung genügt nicht. Eine negative Prognose setzt daher voraus, dass konkrete Tatsachen vorliegen, die gegen eine künftige Genesung sprechen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer selbst erklärt, seine bisherige Tätigkeit aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr ausüben zu können. Fehlt es hingegen an entsprechenden objektiven Anhaltspunkten, lässt sich aus der bisherigen Erkrankungsdauer allein keine belastbare Prognose ableiten.
In der Praxis lassen sich personenbedingte Kündigung nicht in jedem Fall starr voneinander abgrenzen: So können im kündigungsrelevanten Zeitraum von drei Jahren zunächst kurzzeitige Ausfälle aufgrund von Arbeitsunfähigkeit vorliegen, die zuletzt, bspw. in den letzten acht Monaten, in eine Langzeiterkrankung mündeten. An dieser Stelle wird es auf die Argumentation der negativen Gesundheitsprognose und primär auf das Gesamtbild der krankheitsbedingten Fehlzeiten ankommen. Eine schablonenartige Übertragung der Rechtsprechung zu Kurzzeit- oder Langzeiterkrankungen verbietet sich hier.
Fazit und Praxistipps
Die krankheitsbedingte Kündigung ist heute mehr denn je ein juristisches Minenfeld. Dies ist nicht zuletzt anhand der Vielzahl von Rechtsprechungen zu sehen. Arbeitgeber müssen sich darüber im Klaren sein, dass jede Stufe – von der negativen Prognose über die betriebliche Beeinträchtigung bis zur Verhältnismäßigkeit – hohen Darlegungs- und Beweislasten unterliegt. Das Erfordernis der Darlegung einer negativen Gesundheitsprognose, die differenzierte Bewertung der wirtschaftlichen Belastung sowie die Dokumentation eines (oder mehreren) ordnungsgemäßen (und beendeten) BEM führen dazu, dass die krankheitsbedingte Kündigung in der Praxis zu einem kaum kalkulierbaren Risiko geworden ist. Arbeitgebern ist daher dringend zu empfehlen, jede Kündigung wegen Krankheit mit größter Sorgfalt vorzubereiten, die Rechtsprechung im Blick zu behalten und ggf. alternative Lösungen – etwa leidensgerechte Beschäftigungen oder Umsetzungen – ernsthaft zu prüfen.
Es empfiehlt sich zunächst sehr klar zwischen personen- und verhaltensbedingten Kündigungen zu trennen. Werden im Rahmen der Betriebsratsanhörung bspw. entschuldigte krankheitsbedingte Fehlzeiten mit – fälschlicherweise – als unentschuldigt bewerteten Abwesenheiten vermischt, ist die Anhörung bereits aus diesem Grund fehlerhaft (BAG, Urt. v. 8.9.1988 – 2 AZR 103/88). Hieraus folgt, dass die auszusprechende Kündigung ebenfalls unwirksam ist. Als Arbeitgeber muss man sich entscheiden, ob der Betriebsrat zu einer krankheits- oder verhaltensbedingten Kündigung angehört werden soll. Notfalls sollte der Betriebsrat zu beiden Varianten angehört werden. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen im Prozess ist regelmäßig ausgeschlossen (LAG Hamburg, Urt. v. 22.2. 1991 – 6 Sa 81/90). Darüber hinaus sind die Dokumentation und ein etablierter BEM-Prozess unabdingbar, um eine krankheitsbedingte Kündigung zu begründen. Daher sollten intern die Verantwortlichen dahingehend geschult werden, ein gutes Ablage- und Dokumentationssystem einzuführen.
