Anrechnung von böswillig unterlassenem Zwischenverdienst – Ein arbeitsrechtlicher Dauerbrenner – Teil I

ArbG Koblenz, Urt. v. 22.5.2024

– 4 Ca 3251/23

• Man wird „zugunsten des Arbeitnehmers nicht schon jede Untätigkeit bzw. Ablehnung einer Arbeitsmöglichkeit zu seinen Lasten berücksichtigen dürfen, sondern nur die darüber hinausgehende, qualifiziert treuwidrige, eher in Richtung Sittenwidrigkeit strebende – böswillige – Unterlassung der anderweitigen Erwerbstätigkeit ihm nachteilig zurechnen dürfen, wenn der Arbeitnehmer also dasjenige unterlässt, was sich ihm ohne besondere Anstrengung geradezu aufdrängen musste.“ (ArbG Koblenz, Urt. v. 22.5.2024 – 4 Ca 3251/23, BeckRS 2024, 19142 Rn 76)

• „In Betracht kommen hier Beschäftigungsmöglichkeiten, die sich dem Arbeitnehmer schließlich ohne weitere Eigeninitiative boten, wie z.B. zumutbare Beschäftigungsangebote der Arbeitslosenversicherung, wenn er sich denn schon arbeitslos und arbeitssuchend gemeldet hatte.“ (ArbG Koblenz, Urt. v. 22.5.2024 – 4 Ca 3251/23, BeckRS 2024, 19142 Rn 77)

BAG, Urt. v. 7.2.2024

– 5 AZR 177/23

dem BAG folgend:

LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.5.2024

– 14 SLa 81/24

• „Meldet sich der Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend und geht er deren Vermittlungsangeboten nach, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein.“

• „Aus 11 Nr. 2 KSchG kann allerdings nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe in jedem Fall ein zumutbares Angebot der Agentur für Arbeit abwarten. Vielmehr kann die Abwägung der Interessen im Einzelfall für ihn auch die Obliegenheit begründen, ein eigenes Angebot abzugeben, wenn sich ihm eine realistische zumutbare Arbeitsmöglichkeit bietet.“

• „Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht generell und ohne Weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern.“ (BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, NJW 2024, 1679 (1681 Rn 20); LAG Düsseldorf, Urt. v. 15.5.2024 – 14 SLa 81/24, BeckRS 2024, 17920 Rn 34).

BAG, Urt. v. 7.2.2024

– 5 AZR 177/23

• Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, „dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote zum Beispiel aus Zeitungsannoncen oder privaten „Jobportalen“ zu übermitteln, um ihn aktiv zur Prüfung anderweitiger Beschäftigungsoptionen zu veranlassen.“ (BAG, Urt. v. 7.2.2024 – 5 AZR 177/23, NJW 2024, 1679 (1681 Rn 20)).

LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.7.2023

– 10 Sa 871/21

• (Leitsatz) „Wenn sich ein Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten konkret nachgeht, kann ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs nicht mehr angenommen werden.“ (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.7.2023 – 10 Sa 871/21, BeckRS 2023, 30253).

• Im vorliegenden Fall hatte der Kläger ausgeführt, dass er sich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet habe und ihm von dort nur ein Vermittlungsangebot unterbreitet worden sei. (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.7.2023 – 10 Sa 871/21, BeckRS 2023, 30253 Rn 36).

• Das Gericht führte aus: Soweit die Beklagte meine, dass der Kläger sich über die Meldung zur Arbeitssuche bei der Arbeitsagentur hinaus, um andere Beschäftigung hätte bemühen müssen, verkenne die Beklagte, dass 615 S. 2 BGB nicht nur das Unterlassen anderweitiger Dienste bzw. anderweitigen Erwerbs verlange, sondern diese Unterlassung böswillig erfolgen müsse. Wenn es aber in einer Rechtsordnung eine staatliche Stelle zur Vermittlung von offenen Stellen an Arbeitssuchende gebe, sei es ausreichend, wenn man diese Stelle zu derartigen Vermittlungen aufsuche und sich auf entsprechende Vorschläge auch bewerbe. Anderes zu unterlassen, führe jedenfalls nicht zur Böswilligkeit. (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.7.2023 – 10 Sa 871/21, BeckRS 2023, 30253 Rn 38).

LAG Köln, Urt. v. 27.4.2023

– 8 Sa 793/22

• Das LAG führt aus: Inwieweit der gekündigte Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs zur Vermeidung einer Anrechnung nach 11 Nr. 2 KSchG verpflichtet sei bzw. ihn eine Obliegenheit treffe, eigeninitiativ Aktivitäten zur Erlangung einer neuen Tätigkeit zu entfalten, werde in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

• Während teilweise – ausgehend von 2 Abs. 5 SGB III – angenommen werde, der Arbeitnehmer sei gehalten, auch eigenverantwortliche Anstrengungen zu unternehmen, um eine neue Beschäftigung zu finden, könnten nach anderer Auffassung von einem Arbeitnehmer, der sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldet hat, keine weiteren, aktiven Suchbemühungen verlangt werden.

• Die wohl überwiegende Auffassung gehe davon aus, dass von dem gekündigten Arbeitnehmer jedenfalls keine „besonderen Anstrengungen“ zur Erlangung einer anderweitigen Tätigkeit verlangt werden dürften, eine andere Beurteilung aber ausnahmsweise aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben geboten sein könne.

• Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.3.2017 (BAG, Urt. v. 22.3.2017 – 5 AZR 337/16) sei ein Tätigwerden des Arbeitnehmers jedenfalls dann erforderlich, wenn sich ihm eine realistische Arbeitsmöglichkeit biete. (LAG Köln, Urt. v. 27.4.2023 – 8 Sa 793/22, BeckRS 2023, 41877 Rn 29).

• Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Ausgangslage, nach der es sich bei der Lohnfortzahlung um den gesetzlich vorgesehenen Regelfall und bei der Anrechnung des hypothetischen Verdienstes lediglich um eine Ausnahme nach Treu und Glauben handele sowie unter Berücksichtigung dessen, dass der Arbeitgeber den Annahmeverzug selbst durch eine unwirksame Kündigung verursacht habe, sei nach Auffassung der Kammer der Ansicht zu folgen, nach der der Arbeitnehmer zwar nicht „sehenden Auges“ untätig bleiben dürfe, wenn realistische Aussichten auf eine anderweitige, zumutbare Beschäftigung bestünden, von ihm im Regelfall aber keine besonderen Anstrengungen verlangt werden könnten. Erst recht sei der Arbeitnehmer, der sich auf die von der Bundesagentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote erfolglos beworben hat, ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte nicht gehalten, auch über einen sich monatelang hinziehenden Annahmeverzugszeitraum nahezu durchgängig eigeninitiativ Bemühungen zur Erlangung einer anderweitigen Beschäftigung zu entfalten. (LAG Köln, Urt. v. 27.4.2023 – 8 Sa 793/22, BeckRS 2023, 41877 Rn 30).

LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 30.9.2022

– 6 Sa 280/22

• Das LAG Berlin-Brandenburg hatte in seinem Urteil strenge Anforderungen an das Verhalten des Arbeitnehmers gestellt. (Jan Kern/Alexander Kirsch, Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf Annahmeverzugslohn, ArbRAktuell 2023, 224 (226)).

• Es wies eine Klage des Arbeitnehmers mit der Begründung ab, dass dieser nach seiner Arbeitslosmeldung unzureichende Bewerbungsbemühungen unternommen habe. (Jan Kern/Alexander Kirsch, Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf Annahmeverzugslohn, ArbRAktuell 2023, 224 (226)).

• Der Arbeitnehmer hatte mehrere Vermittlungsangebote erhalten, in 29 Monaten aber „nur“ 103 Bewerbungen abgegeben. (Jan Kern/Alexander Kirsch, Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf Annahmeverzugslohn, ArbRAktuell 2023, 224 (226))

• Das LAG führte aus, dass sich die Anzahl von 103 Bewerbungen auf einen Zeitraum von rund 29Monaten verteilten. Dies entspreche rechnerisch noch nicht einmal einer Bewerbung pro Woche, obwohl der Kläger im fraglichen Zeitraum ohne Arbeit war und also im zeitlichen Umfang einer Vollzeitstelle Bewerbungsbemühungen hätte entfalten können und müssen.

• Darüber hinaus sprach das Gericht auch die Qualität der Bewerbungen an. Das Gericht führte aus, dass sich aus den vom Kläger eingereichten Bewerbungsmails weder ein Stellenkennzeichen, eine schlagwortartige Bezeichnung der Stelle, auf die er sich bewirbt oder ein sonstiger Betreff zu entnehmen sei. Die Anrede sei, mit Ausnahme einer eingereichten Bewerbung, nicht individualisiert. Inhaltlich seien die Bewerbungen nicht an die zu besetzende Stelle und/oder den potentiellen Arbeitgeber angepasst; weiter weise der vergleichsweise kurze Text zwei Fehler auf, nämlich „Sachbearbeiter in Innendienst“ (statt „im“) sowie die Erwähnung beigefügter „Zeugnisse“, obwohl lediglich ein Zeugnis beigefügt war (und werden konnte). (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 30.9.2022 – 6 Sa 280/22, BeckRS 2022, 37919 Rn 59 f.).

LAG Hessen, Urt. v. 25.6.2021

– 10 Sa 1233/20

(Einer der Leitsätze) „Der Arbeitnehmer ist zunächst gehalten, sich unverzüglich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden. Er darf sich nicht vor ihm zur Kenntnis gebrachten Stellenangeboten verschließen. Allerdings ist er auch nicht gehalten, von sich aus – die Meldung bei der Agentur für Arbeit hinausgehend – eine besondere Aktivität zu entfalten.“ (LAG Hessen, Urt. v. 25.6.2021 – 10 Sa 1233/20, BeckRS 2021, 46318)

• Im vorliegenden Fall hatte der Kläger in einem ca. halbjährigen Zeitraum auf ein Vermittlungsangebot der Agentur für Arbeit reagiert und sich bei weiteren sechs Unternehmen initiativ beworben. (Jan Kern/Alexander Kirsch, Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf Annahmeverzugslohn, ArbRAktuell 2023, 224 (226)).

• Das LAG lehnte die Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs ab. (Jan Kern/Alexander Kirsch, Anrechnung von böswillig unterlassenem Erwerb auf Annahmeverzugslohn, ArbRAktuell 2023, 224 (226)).

• Es führte aus, dass die Beklagte erklärt habe, üblich seien fünf bis 15 Bewerbungen pro Monat. Dabei verkenne sie, dass den Arbeitnehmer primär zunächst nur die Pflicht treffe, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden und auf die dort vorgelegten Vermittlungsvorschläge einzugehen. Der Arbeitnehmer dürfe sich einerseits nicht sich ergebenden Arbeitsmöglichkeiten verschließen, er müsse aber selbst andererseits nicht eine besondere Initiative an den Tag legen, um neben der Agentur für Arbeit selbst für neue Jobmöglichkeiten zu sorgen.

• „Wollte man der Sichtweise der Arbeitgeberin folgen, wäre es auch völlig ungewiss und damit mit der Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren, wenn man darauf abstellen wollte, wie viele Eigenbewerbungen ein Arbeitnehmer zu entfalten habe. Auch die weiteren Ausführungen der Beklagten sind nicht weiterführend. Es mag sein, dass es im räumlichen Umfeld des Flughafens bis zu 60 Unternehmen im Bereich der Frachtlogistik gibt. Eine solche abstrakte Ausgangslage sagt aber noch nichts darüber aus, welche konkreten Stellenangebote in dem Zeitraum Juli bis Dezember 2019 offen waren.“ (LAG Hessen, Urt. v. 25.6.2021 – 10 Sa 1233/20, BeckRS 2021, 46318 Rn 57).