BAG: Arbeitnehmerüberlassung und Konzernprivileg

II. Die Entscheidung

Zurückverweisung an das Berufungsgericht

Das BAG entschied, dass das Landesarbeitsgericht den Antrag des Klägers auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht mit der gegebenen Begründung abweisen durfte.

Auslegung des Konzernprivilegs

Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG komme zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gemäß § 9 Abs. 1 AÜG unwirksam sei. Diese Vorschriften fänden dann keine Anwendung, wenn das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG greife. Das Konzernprivileg entfalle auch dann, wenn der Arbeitnehmer zwar nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt, wohl aber zum Zweck der Überlassung beschäftigt werde. Zwar spreche der Wortlaut der Bestimmung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG – „eingestellt und beschäftigt“ – auf den ersten Blick dafür, dass das Konzernprivileg nur dann entfalle, wenn sowohl die Einstellung als auch die Beschäftigung zum Zwecke der Überlassung erfolge. Diese Wortlautauslegung sei jedoch nicht zwingend. Die Regelung könne auch im Sinne eines „und/oder“ ausgelegt werden. Für letzteres spreche die Gesetzesbegründung. Nach dem Willen des Gesetzgebers solle das Konzernprivileg auch bei einer zu Überlassungszwecken dienenden Beschäftigung ausgeschlossen sein. Für dieses Ergebnis spreche auch, dass nach der Systematik des AÜG regelmäßig nicht die vertragliche, sondern die tatsächliche Überlassung die beabsichtigten Rechtsfolgen auslöse. Hierdurch solle die praktische Wirksamkeit des durch das AÜG vermittelten Schutzes gewährleistet werden.

verbleibender Anwendungsbereich

Auch bei einem solchen Verständnis bliebe für das Konzernprivileg ein eigener Anwendungsbereich. Die Überlassung von Arbeitnehmern im Konzern dürfe nur nicht auf Dauer angelegt sein. Das Konzernprivileg greife daher, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung „normalerweise“ gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber erbringe und lediglich „anlassbezogen“ einer anderen Konzerngesellschaft überlassen werde. Die Absicht und grundsätzliche Möglichkeit einer Beschäftigung beim Vertragsarbeitgeber müsse weiterhin gegeben sein. Hieran fehle es dann, wenn der Vertragsarbeitgeber keine eigene Betriebsstruktur und damit keine Beschäftigungsmöglichkeit für den überlassenen Arbeitnehmer mehr vorhalte. Das Vorliegen einer Einstellung und/oder Beschäftigung zum Zwecke der Überlassung sei anhand einer Gesamtbetrachtung festzustellen. Ein Indiz hierfür sei auch dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer regelmäßig oder für einen außergewöhnlich langen Zeitraum an ein anderes Konzernunternehmen überlassen werde. Dies bestimme sich nach dem Unternehmenszweck des Vertragsarbeitgebers, der Dauer und Häufigkeit der Überlassung, aber auch nach Häufigkeit und Dauer der Unterbrechungen sowie dem Anlass der Überlassung. Feste Zeitgrenzen bestünden hierbei jedoch nicht, insbesondere könne nicht auf die Höchstüberlassungsdauer gemäß § 1 Abs. 1b AÜG zurückgegriffen werden.

Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung

Das BAG wies darauf hin, dass das Berufungsgericht prüfen müsse, ob der Einsatz des Klägers auf werkvertraglicher Basis oder im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung erfolgt sei. Bei seiner Beurteilung habe das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen, dass die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung im Sinne von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden sei. Die werkvertragliche Anweisung sei sachbezogen und ergebnisorientiert, die arbeitsrechtliche Anweisung hingegen personenbezogen und ablauforientiert. Soweit sich der Kläger darauf berufen habe, im Zusammenhang mit der Nachbesserung fehlerhafter Sitze Weisungen durch Mitarbeitende der Beklagten erhalten zu haben, könne hierin auch eine werkvertragliche Weisung bzw. Aufforderung zur Nachbesserung im Rahmen eines Werkvertrages zu sehen sein. Diese seien abzugrenzen von etwaigen arbeitsrechtlichen Weisungen.

Vereinbarkeit mit Unionsrecht

Ob das Konzernprivileg im Einklang mit Unionsrecht stehe, könne aktuell dahinstehen, da derzeit noch nicht feststehe, ob diese Frage überhaupt entscheidungserheblich sei.