Arbeitgeber nutzen die Arbeitnehmerüberlassung als Flexibilisierungsinstrument. Der Abbau von Leiharbeitnehmern bedarf weder eines vorherigen Abschlusses eines Interessenausgleiches und Sozialplanes noch des Ausspruches von Kündigungen, die der Inhaltskontrolle der Arbeitsgerichte am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes unterliegen. Es vermag deshalb auch nicht zu verwundern, dass die konkrete Ausgestaltung der Arbeitnehmerüberlassung seit jeher kontrovers diskutiert wird.
Im Jahre 1972 trat das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in Kraft. In den Jahren 1985 bis 2002 wurde die Überlassungsdauer der Zeitarbeitnehmer sukzessive von 6 auf 24 Monate erweitert. Im Jahre 2003 wurde die zeitliche Beschränkung der Überlassungsdauer mit den Hartz-Reformen aufgehoben. Im Jahre 2012 wurde die sogenannte „Drehtürklausel“ in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingefügt. Diese sollte verhindern, dass Arbeitnehmer, die zuvor von ihren Arbeitgebern entlassen worden waren nach kurzer Zeit als Zeitarbeitnehmer zu veränderten Konditionen wieder beschäftigt wurden. Im Jahre 2017 trat die Gesetzesnovelle zur Arbeitnehmerüberlassung in Kraft. Diese ist kompliziert ausgestaltet. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG sieht vor, dass die Überlassung von Arbeitnehmern vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1 b AÜG zulässig ist. § 1 Abs. 1 b AÜG wiederum sieht eine grundsätzliche Überlassungsdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten vor. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine längere Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Hiervon haben die Tarifvertragsparteien in Deutschland Gebrauch gemacht. So sieht beispielsweise der Tarifvertrag Leih/Zeitarbeit, der zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg und der IG Metall Bezirk Baden-Württemberg abgeschlossen wurde, eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten vor. Angesichts der für die Arbeitgeber recht großzügigen Umsetzung der Richtlinie verwundert es nicht, dass die Rechtsprechung sich mit dem Merkmal der vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung und auch mit den Überlassungshöchstgrenzen im letzten Jahr auseinandergesetzt hat. Im Einzelnen:
I.EuGH, Urteil v. 14.10.2020 – C 681/18
Der vorgenannten Entscheidung lag ein italienischer Sachverhalt zugrunde. Ein Leiharbeitnehmer, der bei einem Leiharbeitsunternehmen beschäftigt war, wurde vom 3.3.2014 bis 30.6.2016 im Rahmen von insgesamt 8 Arbeitnehmerüberlassungsverträgen sowie insgesamt 17 Verlängerungen als Leiharbeitnehmer überlassen. Der Arbeitnehmer erhob Klage vor dem Gericht, dem Tribunale Ordinario di Brescia mit dem Antrag, festzustellen, dass er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Entleiher stehe. Er vertrat hierbei die Rechtsauffassung, dass die italienischen Bestimmungen gegen die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104 EG verstießen, da sie keine Beschränkung auf aufeinanderfolgende Arbeitnehmerüberlassungen bei demselben Entleiher vorsehen. Der Europäische Gerichtshof stellte in seiner Entscheidung klar, dass die Leiharbeitsrichtlinie die Mitgliedsstaaten nicht konkret verpflichte, die Zahl der Überlassungen des Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher zu beschränken. Ebenso wenig müsse die Rechtmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung von der Angabe bestimmter, in der Vorlagefrage genannter Gründe abhängig gemacht werden. Dagegen sei die Richtlinie dahingehend auszulegen, dass sie es einem Mitgliedsstaat verwehre, überhaupt keine Maßnahmen zu ergreifen, um den vorübergehenden Charakter der Leiharbeit zu wahren.
Betrachtet man die Entscheidung des EuGH und vor allem die instruktiven Ausführen zum Rechtsmissbrauch, so scheint einiges dafür zu sprechen, dass die rechtlich komplexe und großzügig gewählte Umsetzung des deutschen Gesetzgebers in § 1 Abs. 1 b AÜG den Anforderungen der Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH standhält.
II.LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 13.5.2020 – 15 Sa 1991/19
Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt zeichnete sich dadurch aus, dass der Kläger seit dem 1.9.2014 bei einem Leiharbeitsunternehmen tätig war. Er wurde durchgehend bis zum 1.5.2019 ohne Vorliegen eines Vertretungsfalles in der Motorenfertigung des Entleihers eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der für die Leiharbeitsbranche bestimmte Tarifvertrag zur Leih- und Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin-Brandenburg Anwendung, der die Höchstgrenzen der Überlassung präzisiert. Diese Höchstgrenzen wurden vorliegend eingehalten. Der Arbeitnehmer nahm den Entleiher auf die Feststellung in Anspruch, dass er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zum Entleiher stand. Vor dem Arbeitsgericht blieb die Klage erfolglos. Das Landesarbeitsgericht Berlin setzte den Rechtsstreit aus und legte dem EuGH folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2008/104 EG vor:
- Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers an ein entleihendes Unternehmen schon dann nicht mehr als vorübergehend im Sinne des Artikel 1 der Leiharbeitsrichtlinie anzusehen, wenn die Beschäftigung auf einem Arbeitsplatz erfolgt, der dauerhaft vorhanden ist und der nicht vertretungsweise besetzt wird?
- Ist die Überlassung eines Leiharbeitnehmers unterhalb einer Zeitspanne von 55 Monaten als nicht mehr vorübergehend im Sinne des Artikel 1 der Richtlinie anzusehen?
- Verstößt eine nationale Regelung wie § 19 Abs. 2 AÜG dann gegen Artikel 1 der Richtlinie, wenn sie erstmals ab dem 1.4.2017 eine individuelle Überlassungshöchstdauer von 18 Monate vorschreibt, vorangegangene Zeiten der Überlassung aber ausdrücklich unberücksichtigt lässt?
- Kann die Ausdehnung der individuellen Überlassungshöchstdauer den Tarifvertragsparteien überlassen werden? Falls dies bejaht wird: Gilt dies auch für Tarifvertragsparteien, die nicht für das Arbeitsverhältnis des betroffenen Leiharbeitnehmers, sondern für die Branche des entleihenden Unternehmens zuständig sind.
Die vorgenannten Fragestellungen sind von erheblicher Relevanz. Die bislang ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass die Höchstüberlassungszeit arbeitnehmerbezogen, nicht aber arbeitsplatzbezogen berechnet wird und dass Überlassungszeiten vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1.4.2017 nach § 19 Abs. 2 AÜG n.F. nicht angerechnet werden. Sollte der EuGH dies anders beurteilen, wäre das Arbeitnehmerüberlassungsrecht neu zu justieren, zumal die Überschreitung der Höchstdauer der Leihe dazu führt, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande kommt.
III.Arbeitgeberseitige Tarifbindung hinreichend? (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 18.11.2020 – 21 Sa 12/20 vs. LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 2.4.2020 – 4 Sa 16/20)
In den vorgenannten Fällen wurde jeweils ein Arbeitnehmer, der an die Tarifverträge der Zeitarbeit gebunden war, aber nicht Mitglied der IG-Metall war, über einen Zeitraum, der länger als 18 Monate, aber durch die Höchstgrenzen des TV LeiZ, den der Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg mit der IG Baden-Württemberg abgeschlossen hatte, verliehen. Der Arbeitnehmer erhob Klage gegen den Entleiher mit dem Antrag, festzustellen, dass der Arbeitnehmer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher steht.
Die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg führte aus, dass im Recht der Arbeitnehmerüberlassung zwischen dem Rechtsverhältnis des Arbeitnehmers zum Verleiher und dem Rechtsverhältnis des Arbeitnehmers zum Entleiher zu differenzieren sei. § 1 Abs. 1 b AÜG beinhalte Zeitvorgaben. Der Verleiher darf denselben Arbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate dem Entleiher überlassen, der Entleiher darf denselben Arbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen. Die zuletzt genannte Verpflichtung, also die Verpflichtung, den Leiharbeitnehmer nicht länger tätig werden zu lassen, sei eine Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG. Ausreichend für die Geltung dieser Norm sei die Verbandsmitgliedschaft des Arbeitgebers, hier also des Entleihers. Der Arbeitnehmer indes müsse nicht Mitglied der Gewerkschaft sein. Das Recht, den Arbeitnehmer länger zu überlassen, sei indes eine Inhaltsnorm des Tarifvertrages. Diese gelte aber nur, wenn der Arbeitnehmer auch Mitglied der vertragsschließenden Gewerkschaft sei. Dies sei nicht der Fall gewesen. Der überlassene Arbeitnehmer sei zwar an die Tarifverträge der Zeitarbeit gebunden gewesen, sei aber nicht Mitglied der IG-Metall Bezirk Baden-Württemberg gewesen. Dies wiederum habe zur Konsequenz, dass der Verleiher nicht berechtigt gewesen sei, den Arbeitnehmer länger als 18 Monate einzusetzen. Ein Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer führe zur Fiktion des Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.
Die 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg hat in seiner Entscheidung vom 18.11.2020 – 21 Sa 12/20 anders judiziert. Die 21. Kammer ging davon aus, dass durch die Betriebsnorm im Einsatzverhältnis lediglich der gesetzliche Höchstrahmen des § 1 Abs. 1 b AÜG verschoben werde, ohne dass dies unmittelbar auf den Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer Auswirkungen hätte. Im Ergebnis wirke deshalb der Tarifvertrag der Einsatzbranche wie ein Reflex auf die zeitlichen Höchstgrenzen der Arbeitnehmerüberlassung, die der Verleiher zu beachten habe. Die Revision in den vorgenannten Verfahren wurde zugelassen.
Sollte sich die Auffassung der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg durchsetzen, müssten die von den Tarifvertragsparteien recht großzügig formulierten Grenzen sicherlich neu justiert werden. Es spricht allerdings einiges für die Auffassung der 21. Kammer des LAG Baden-Württemberg. Dem Gesetzgeber war daran gelegen, möglichst weitgehende Flexibilisierungsmöglichkeiten durch die sachnahen Tarifvertragsparteien zuzulassen. Diese Flexibilisierung wäre nahezu unmöglich, wenn der verliehene Arbeitnehmer als Mitglied auch an die Tarifverträge der Einsatzbranche gebunden ist. Für die einheitliche Betrachtung des Rechtes zu verleihen und des Rechts zu beschäftigen spricht der gesetzgeberische Wille, den Tarifvertragsparteien Flexibilisierungsmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, auch wenn die dogmatischen Erwägungen der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg beachtlich sind. Die Entscheidung in dieser Frage darf allerdings mit Spannung erwartet werden.
IV.Branchenzuschläge (BAG, Urt. v. 18.4.2020 – 5 AZR 430/18)
Der Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Kläger als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt war. Diese lieh ihn an eine Tochtergesellschaft eines in den USA ansässigen Herstellers von Druckern, Multifunktionsgeräten und Software aus. Die Entleiherin selbst unterhält keine Produktionsstätte. Sie kümmert sich ausschließlich um den Vertrieb. Der Kläger nahm die Beklagte auf Zahlung der Branchenzuschläge der Metall- und Elektroindustrie in Anspruch.
Sowohl das ArbG als auch das LAG wiesen die Klage ab. Mit der Revision hatte der Kläger ebenfalls keinen Erfolg. Das LAG führte aus, dass die Entleiherin als reine Vertriebsgesellschaft nicht in den fachlichen Anwendungsbereich des Tarifvertrages BZ Branchenzuschlag Metall- und Elektroindustrie falle.
Die Katalogaufzählung in § 1 Nr. 2 S. 2 Abs. 1 TV BZ ME erfasse alle Betriebe in den aufgezählten Wirtschaftszweigen. Notwendig sei allerdings, dass die genannten Produkte industriell hergestellt werden, was auf die Entleiherin als Vertriebsgesellschaft nicht zutreffe. Die Entleiherin sei auch nicht als Unterstützungsbetrieb zu qualifizieren. Unter den Begriff des Unterstützungsbetriebes fielen Betriebe, die nicht originär in den Katalog fielen, aber zumindest nach ihren überwiegenden Tätigkeiten den Fertigungsprozess eines Katalogbetriebes unterstützten. Hierfür genüge der Vertrieb nicht. Der 5. Senat des BAG stellt im Ergebnis auf die Nähe zum Produkt ab. Er geht davon aus, dass der Produktionsprozess nicht nur der erstmalige Fertigungsprozess, sondern auch die Herstellung und der Erhalt des Produktes, insbesondere die Montage und Wartung, erfasst. Der bloße Vertrieb genüge jedoch nicht. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie zur Leiharbeit auf eine reine Vertriebsgesellschaft keine Anwendung finden. Der Verleiher muss keine Branchenzuschläge zahlen, verlängerte Laufzeiten der Überlassung sind allerdings ebenfalls nicht einschlägig.
Die betrieblichen Geltungsbereiche der Tarifverträge, die eine längere Überlassungsdauer in der Einsatzbranche und im Regelfall auch Branchenzuschläge beinhalten, sollten in jedem Einzelfall genau geprüft werden.
V.Vermittlungshonorar aus einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (BGH, Urt. v. 5.11.2020 – III ZR 156/19)
Der BGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 5.11.2020 mit einem Vermittlungshonorar aus einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag auseinanderzusetzen (BGH, Urt. v. 5.11.2020 – III ZR 156/19). Die in dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag enthaltene Vermittlungsklausel lautete wie folgt:
„Endet das Arbeitsverhältnis des überlassenen Mitarbeiters mit der T. und begründet dieser anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem Kunden oder einem mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, so ist dieses durch Vermittlung bzw. Nachweis von T. entstanden. Der Kunde verpflichtet sich in einem solchen Fall, ein Vermittlungs- bzw. Nachweishonorar zu zahlen.
Dieses beträgt zwei Bruttomonatsgehälter und reduziert sich entsprechend der Dauer der erfolgten Arbeitnehmerüberlassung für jeden vollen Monat um ein Zwölftel.
Für den Fall, dass zwischen der Begründung des Arbeitsverhältnisses und dem Ende der Überlassung eine Zeitspanne von maximal 6 Monaten liegt, wird vermutet, dass die Begründung des Arbeitsverhältnisses auf die Überlassung zurückzuführen ist, so dass der T. das vorstehend vereinbarte Vermittlungs- bzw. Nachweishonorar auch zusteht, soweit der Kunde oder das mit ihm verbundene Unternehmen diese Vermutung nicht widerlegt. Diese Vereinbarung endet nach neun Monaten nach Beginn des AÜV …“
Die Klägerin verlieh einen Arbeitnehmer bis zum 13.12.2014 an die Beklagte. Die Verleiherin, die T GmbH, beendete das Arbeitsverhältnis mit K. Im Wege der betriebsbedingten Kündigung zum 23.2.2015. Am 6.3.2015 begründete die Beklagte dann ein Arbeitsverhältnis zu dem Entleiher. Daraufhin stellte der Verleiher dem Kunden ein Vermittlungs- und Nachweishonorar in Rechnung.
Das AG Tübingen hatte die Klage abgewiesen, dass LG Tübingen indes hatte der Klage zugesprochen. Mit der Revision begehrte die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des AG. Die Revision hatte jedoch keinen Erfolg. Der BGH entschied, dass die Vermittlungshonorarklausel wirksam ist. Die in der Klausel bestimmte Vergütung sei zunächst einmal der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie sei auf maximal zwei Monatsverdienste begrenzt und beinhalte die nach der Rechtsprechung des BGH erforderliche degressive Staffelung zur Verweildauer. Der Umstand, dass der Verleiher das Arbeitsverhältnis zuvor selbst gekündigt hatte, stehe der Wirksamkeit der Klausel nicht entgegen. Es hätten zwar einige Instanzgerichte die Rechtsauffassung vertreten, dass die Klausel unangemessen sei, wenn der Verleiher zuvor selbst kündige und der Entleiher dann mit dem entliehenen Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis eingehe. Demgegenüber würden andere Instanzgerichte (LG Aachen, Urt. v. 6.2.2018 – 8 O 243/17, AG Ravensburg, Urt. v 17.5.2019 – 874/18) und das Schrifttum (Beck OK Arbeitsrecht/Kock, AÜG § 9 Rn 51) den gegenteiligen Rechtsstandpunkt einnehmen. Diese verwiesen darauf, dass eine Unterscheidung nach Beendigungsgründen dem eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG widerspreche und auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung nicht erforderlich sei. Dieser Rechtsansicht pflichtete der BGH bei.
Die vorgenannte Rechtsprechung des BGH ist stringent. Ein Entleiher muss sich darauf einstellen, dass er in den Fällen, in denen er einen verliehenen Arbeitnehmer später einstellt, auch ein Vermittlungshonorar schuldet. Dies entspricht in der Tat der gesetzlichen Wertung.
VI.Verfassungsmäßigkeit des Verbotes des Einsatzes von Leiharbeitnehmern bei Streik (BVerfG, Urt. v. 19.6.2020 – 1 BvR 842/12)
Die 3. Kammer des 1. Senates des BVerfG hat am 19.6.2020 entschieden, dass § 11 Abs. 5 S. 1 und 2 AÜG verfassungsmäßig sind (BVerfG, Urt. v. 19.6.2020 – 1 BvR 842/12). Die vorgenannten Regelungen gestalten die Koalitionsfreiheit aus. Die Regelung verletze auch nicht die staatliche Neutralitätspflicht. Dem Gesetzgeber sei es gerade nicht verwehrt, die Rahmenbedingungen im Tarifvertragsrecht zu ändern, um eine gestörte Parität wiederherzustellen.
VII.Fazit
Das Recht der Arbeitnehmerüberlassung wurde auch im letzten Jahr kontrovers diskutiert. Für die weitere Entwicklung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern werden vor allen Dingen die Entscheidungen des EuGH zur Vorlage des LAG Berlin-Brandenburg und die Entscheidung des BAG zu den tariflichen Regelungen der Einsatzbranche zur Überlassungsdauer mit Spannung zu erwarten sein. Sollte der EuGH reglementierend eingreifen oder aber sich die Auffassung der 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg durchsetzen, stünde eine umfangreiche Neuordnung der Praxis der Zeitarbeit bevor.
Dr. Marcus Michels, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln
