Inbesitznahme von Cannabissetzlingen als Handeltreiben

II. Entscheidung

Besonders schwerer Fall des Handeltreibens mit Cannabis

1. Nach Auffassung des Senats ist durch das festgestellte Verhalten der Tatbestand des Handeltreibens mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) erfüllt, ebenso das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG für einen besonders schweren Fall.

Setzlinge = Cannabis gem. § 1 Nr. 8 KCanG

a) Bei den Setzlingen handele es sich um Cannabis i.S.d. § 1 Nr. 8 KCanG. Unter den nicht gesetzlich definierten Begriff des Cannabissetzlings fielen Jungpflanzen und Sprossteile ohne Blüten- oder Fruchtstände, die zur Aufzucht von Cannabispflanzen verwendet werden sollen, sich aber von dem gesetzlich nicht als Cannabis eingeordneten Cannabissteckling i.S.d. § 1 Nr. 6 KCanG dadurch unterscheiden, dass sie eingepflanzt sind.

Erwerb von Setzlingen ausreichend

b) Bei der Auslegung des Begriffs des Handeltreibens mit Cannabis seien die von der Rechtsprechung zum BtMG entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Der Tatbestand setze daher kein tatsächlich erfolgreiches Umsatzgeschäft voraus. Auch hindere es die Tatbestandsverwirklichung nicht, wenn die später als Verkaufsgegenstand vorgesehenen Drogen noch nicht oder noch nicht in ihrer konkreten Gestalt existieren. In Fällen des erst begonnenen Anbaus von Cannabis sei für die Beurteilung der Handelsmenge als nicht gering dementsprechend der voraussichtlich zu erzielende, zur Veräußerung bestimmte Ertrag maßgebend, nicht der Pflanzenbestand zur Tatzeit.

Hiervon ausgehend sei es für die Annahme eines Handeltreibens im Falle des beabsichtigten späteren Verkaufs nicht entscheidend, ob der Täter bereits den Tatbestand des Anbaus verwirklicht oder zumindest nach seiner Vorstellung zu dessen Verwirklichung unmittelbar angesetzt hat. Vielmehr genüge es jedenfalls, wenn er den Besitz von Cannabispflanzen erlangt, wobei es ausreicht, dass es sich um sogenannte Setzlinge handelt.

Keine Vorbereitungshandlung, kein Versuch

aa) Denn die Übernahme solcher Setzlinge in der Absicht, die zu einem späteren Zeitpunkt erwarteten Blüten als Marihuana gewinnbringend zu verkaufen, stelle bereits eine auf den Umsatz von Cannabis gerichtete Tätigkeit dar. Sie sei nicht dem Stadium der straflosen Vorbereitung oder demjenigen des Versuchs zuzurechnen.

Spätere Drogengeschäfte bestimmbar

Als Vorbereitungshandlungen seien vielmehr nur Verhaltensweisen anzusehen, die nach wertender Betrachtung noch keine Nähe zu einem konkreten Umsatzgeschäft aufweisen, sondern in dessen Vorfeld liegen. Maßgeblich sei, ob aufgrund des zu beurteilenden Verhaltens der in Aussicht genommene Umsatz konkretisiert werden kann; dazu müssten Art und Menge der Droge hinreichend bestimmt werden können. Nicht erforderlich sei hingegen, dass die Tathandlung ein Umsatzgeschäft tatsächlich fördert oder überhaupt dazu geeignet ist.

Art und Menge der Droge hinreichend konkretisiert

Bei der Inbesitznahme von Cannabissetzlingen seien Art und Menge der Droge hinreichend konkretisiert. Der Entschluss des Täters, eine bestimmte Rauschgiftmenge zu veräußern, verdichte sich durch die Übernahme einer konkreten Anzahl von Setzlingen auf die von diesen zu erwartenden Erträge, auch wenn das zu verkaufende Marihuana als solches noch nicht vorhanden ist. Darauf, dass die Setzlinge selbst nicht Gegenstand späterer Verkaufsgeschäfte werden sollen, sondern die zu veräußernden pflanzlichen Erzeugnisse erst noch zu gewinnen sind, komme es nicht an. Insoweit unterscheide sich dieser Fall nicht von demjenigen, in dem die Pflanzen schon in eine Plantage eingebracht wurden. Deshalb trage der Einwand nicht, die durch Aufzucht zu gewinnenden Blütenstände seien noch nicht existent und die Pflanzen daher nur stoffliche Träger der künftig zu erzeugenden Droge.

Keine Sperrwirkung des Anbautatbestands

bb) Der Tatbestand des Anbaus von Cannabispflanzen, der das Erzielen pflanzlichen Wachstums durch gärtnerische Bemühungen umfasst, habe keine Begrenzungsfunktion für denjenigen des Handeltreibens mit Cannabis. Auch anderen Tatbeständen des § 29 Abs. 1 BtMG bzw. des § 34 Abs. 1 KCanG, die ebenfalls Teilakt eines Handeltreibens sein können, komme eine derartige Sperrwirkung nicht zu. Im Gesetz und in den Gesetzesmaterialien finde sich kein Anhalt dafür, dem Anbau eine die Strafbarkeit wegen Handeltreibens begrenzende Wirkung zuzusprechen. Eine solche Privilegierung des Anbautäters könne weder dem BtMG noch dem KCanG entnommen werden. Jede vom Gesetzgeber gewählte Handlungsbeschreibung betreffe einen spezifischen Umgang mit Betäubungsmitteln bzw. Cannabis, den er als für sich gesehen strafwürdig erachtet und für den der jeweilige Grundtatbestand den gleichen Strafrahmen vorgibt.

Entgegenstehende Rechtsprechung anderer Senate

2. Der 3. Strafsenat sieht sich allerdings aufgrund abweichender Rechtsprechung anderer Senate des BGH gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden. So haben der 5. und der 6. Strafsenat entschieden, die Übernahme und der Transport von Cannabissetzlingen sei nicht als Handeltreiben zu werten, weil der Täter dadurch noch nicht unmittelbar zum Anbau angesetzt habe; es handle sich um Tätigkeiten im Vorbereitungsstadium. Zudem hat der 2. Strafsenat darauf erkannt, dass der Tatbestand des Anbaus von Betäubungsmitteln insoweit eine Begrenzungsfunktion für denjenigen des Handeltreibens entfalte, also den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum Anpflanzen beginnen lasse.

Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 GVG

Der 3. Senat hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob diese an ihrer Rechtsauffassung festhalten bzw. ob dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser festgehalten wird.