Kein rückwirkendes EncroChat-Verwertungsverbot durch das KCanG

II. Entscheidung

Untersuchungshaft zu Recht aufrechterhalten

Nach Auffassung des Senats hat die Strafkammer zu Recht die Untersuchungshaft aufrechterhalten und keine Haftverschonung gewährt. Der Haftbefehl sei lediglich angesichts der seit dem 1.4.2024 geänderten Rechtslage und damit geänderten rechtlichen Bewertung der Cannabis betreffenden Taten sowie aufgrund abweichender Bewertungen im Urteil gegenüber dem ursprünglichen Haftbefehl anzupassen.

Weiterhin dringender Tatverdacht

1. Hinsichtlich der Cannabis betreffenden Taten seien gem. § 2 Abs. 3 StGB die Bestimmungen des KCanG anzuwenden. Aufgrund der gegenüber dem vor dem 1.4.2024 auf Cannabisdelikte anwendbaren BtMG erheblich reduzierten Strafrahmen handele es sich um das mildere Gesetz im Sinne dieser Vorschrift. Es bestehe jedoch weiterhin dringender Tatverdacht, die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten seien allesamt auch nach neuem Recht strafbar. Auch sei der Haftgrund der Fluchtgefahr gegeben.

Keine vollständige Urteilsaufhebung zu erwarten

Der dringende Tatverdacht könnte allenfalls dann entfallen, wenn die Revision des Angeklagten zur Aufhebung auch des Schuldspruchs mit den zugrunde liegenden Feststellungen führen würde. Dies sei aber nicht zu erwarten. Vielmehr sei aktuell eine Aufhebung des Urteils ausschließlich im Strafausspruch (aufgrund der niedrigeren Strafrahmen des KCanG) zu prognostizieren.

EncroChat-Daten verwertbar

2.a) Demgegenüber sei nicht ersichtlich, dass die Verfahrensrüge des Angeklagten betreffend die Unverwertbarkeit der EncroChat-Daten Erfolg haben wird. Gemessen an den vom BGH (Beschl. v. 2.3.2022 – 5 StR 457/21, NJW 2022, 1539) aufgestellten Maßstäben sei die Verwertung der Daten zum Beweis der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten rechtsfehlerfrei erfolgt. Sowohl im Zeitpunkt der Anordnung der Beweiserhebung als auch im Zeitpunkt der Verwertung der Daten bei Urteilsverkündung habe noch das alte Recht gegolten, wonach das Handeltreiben mit Cannabis den Vorschriften des BtMG unterfiel. Damit seien die verfahrensgegenständlichen Taten bis zur Urteilsverkündung am 20.2.2023 als Katalogtat in § 100b Abs. 2 Nr. 5 StPO erfasst gewesen mit der Folge, dass die EncroChat-Daten nach der Wertung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO verwendet werden durften.

KCanG führt zu keiner abweichenden Bewertung

b) Die Rechtmäßigkeit der Verwertung der Daten werde durch die zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neuregelungen des KCanG nicht berührt. Für das bandenmäßige Handeltreiben sowie die bandenmäßige Einfuhr von Cannabis, jeweils in nicht geringer Menge, sei die Verwertung auch nach neuem Recht erlaubt, da es sich um Katalogtaten nach § 34 Abs. 4 Nr. 3 KCanG, § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO handle.

Kein rückwirkendes Verwertungsverbot

Aber auch hinsichtlich der weiteren Cannabisdelikte führe die Neuregelung generell nicht zu einer Rückwirkung in Bezug auf eine bereits erfolgte Verwertung. Deren Rechtmäßigkeit sei nämlich an den Maßstäben zu messen, die im Zeitpunkt der Verwertung durch das LG galten; die Regelungen zur rückwirkenden Anwendung milderer Gesetze durch § 2 Abs. 3 StGB gelte nur für das materielle Recht, nicht aber auch für das Verfahrensrecht. Die verfahrensrechtliche Prüfung abgeschlossener Prozesshandlungen des Tatgerichts habe daher anhand der Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung zu erfolgen. Es sei auf die Verwertung im Ausgangsverfahren abzustellen und nicht auf das (noch laufende) Revisionsverfahren. Denn das Revisionsgericht verwerte Beweismittel nicht selbst, sondern prüfe lediglich deren rechtsfehlerfreie Verwertung durch das Tatgericht. Daher sprächen, so der Senat, gute Gründe dafür, dass es für die Verwertbarkeit nach § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO sowohl in tatsächlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht auf den Zeitpunkt ankommt, in dem die betroffenen Beweismittel Eingang in das Verfahren gefunden haben.

Grundsätze zu §§ 100a ff. StPO übertragbar

Bei Veränderungen der Verdachtslage in tatsächlicher Hinsicht sei anerkannt, dass es bei der Prüfung eines Verwertungsverbotes auf den Zeitpunkt der Anordnung der Eingriffsmaßnahme oder – bei Verwendung in anderen Strafverfahren – auf den Zeitpunkt der Beiziehung der gewonnenen Beweismittel ankomme. Dem liege eine ständige Rechtsprechung zu den §§ 100a ff. StPO zugrunde, die letztlich auf § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO zu übertragen sei. Für die Verwertbarkeit von nach §§ 100a ff. StPO erlangten Informationen sei entscheidend, dass der Verdacht einer Katalogtat im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachungsmaßnahme vorlag. Entfalle im weiteren Verlauf der Ermittlungen der Verdacht der Katalogtat, blieben die erlangten Beweismittel trotz dieser Veränderung der Sachlage verwertbar. Diese Grundsätze seien auf die Auslegung des § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO zu übertragen. Es liege nahe, auch hier auf den Zeitpunkt der Erlangung der Beweisergebnisse oder der entsprechenden Anordnung abzustellen und ein späteres Entfallen des Verdachts einer Katalogtat (hier durch die unterbliebene Aufnahme des „einfachen“, also nicht bandenmäßig oder bewaffnet begangenen Handeltreibens mit Cannabis in den Katalog des § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO) als unbeachtlich anzusehen.