Dem Bundesgerichtshof wird die Sache zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
Unterliegt das Ergebnis einer mittels standardisiertem Messverfahren erfolgten Geschwindigkeitsmessung aufgrund einer mit den Grundsätzen eines fairen rechtsstaatlichen Verfahrens i.S.v. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbaren Beschränkung der Verteidigung im Ordnungswidrigkeitenverfahren einem Beweisverwertungsverbot, wenn die zur Messwertbildung erfassten und verarbeiteten Daten (sog. Rohmessdaten) nicht gespeichert werden, obwohl dies technisch möglich wäre und anhand der Daten die Messwertbildung und der Messwert innerhalb der Verkehrsfehlergrenze überprüft werden könnten, andere, gleichermaßen zuverlässige Verteidigungsmittel zur Überprüfung des Messwertes nicht zur Verfügung stehen und der Betroffene der Verwertung des Messergebnisses unter Hinweis auf die fehlende Möglichkeit zu dessen Überprüfung widerspricht.
I. Sachverhalt
Der Betroffene wurde vom AG wegen fahrlässiger Geschwindigkeitsüberschreitung außerhalb geschlossener Ortschaft um 35 km/h zu einer Geldbuße von 300 EUR verurteilt. Die Messung erfolgte mit dem mobilen Messgerät Poliscan FM 1 des Herstellers Vitronic. Die Verteidigung widersprach der Verwertung des Messergebnisses unmittelbar nach dessen Einführung in die Hauptverhandlung, weil die beim Messvorgang erzeugten und verarbeiteten Rohmessdaten nicht gespeichert worden seien, wodurch eine Überprüfung nicht möglich sei und die Verteidigung deshalb unzulässig beschränkt würde. Hinzu komme, dass die unterbliebene Speicherung auf eine Entscheidung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) zurückgehe, weshalb ein Fall einer gezielten staatlichen Beweisrekonstruktionsvereitelung vorliege. Die Rechtsprechung des VerfGH des Saarlandes (VRR 8/2019, 11 = NJW 2019, 2456), derzufolge Geschwindigkeitsmessergebnisse, die mangels Speicherung von Rohmessdaten nicht nachträglich überprüfbar seien, einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, hielt das AG für überholt, da das BVerfG eine entsprechende Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hat (VRR 8/2023, 29 mit abl. Anm. Niehaus NJW 2023, 2937 und DAR 2023, 446). In tatsächlicher Hinsicht sei die Entscheidung des VerfGH Saarland überholt, weil Rohmessdaten nach Stellungnahmen der PTB zur Überprüfung nicht geeignet seien. Der Einzelrichter des OLG hat die Rechtsbeschwerde zugelassen und die Sache dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
II. Entscheidung
Divergenzvorlage
Das OLG legt dem BGH die Frage vor (§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG), ob das Ergebnis der Messung einem Beweisverwertungsverbot unterliegt, wenn die Rohmessdaten nicht gespeichert werden, obwohl dies technisch möglich wäre und die Daten grundsätzlich geeignet zur Überprüfung des Messergebnisses sind sowie andere gleichermaßen zuverlässige Verteidigungsmittel zur Überprüfung des Messwertes nicht zur Verfügung stehen.
Einhellige Meinung der OLGe; Bindungswirkung
Denn in der Rechtsprechung der OLGe ist die Entscheidung des VerfGH Saarland bisher einhellig auf Ablehnung gestoßen (Nachweise bei Niehaus in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 7. Aufl., 2024, Rn 212; ebenso VerfGH Rheinland-Pfalz VRR 9/2022, 21 ff.).
Das OLG Saarbrücken sieht sich jedoch durch die Entscheidung des VerfGH Saarland gebunden (§ 10 Abs. 1 VerfGHG SL), so dass es von der vorgenannten Rechtsprechung der anderen OLGe abweichen würde, wenn es der Rechtsprechung des VerfGH Saarland folgen würde. Die Bindungswirkung, auf die sich das OLG zur Begründung seiner Vorlage ausschließlich stützt, ist auch nicht nachträglich entfallen. Bei den Entscheidungen des BVerfG vom 20. und 21.6.2023 (VRR 8/2023, 29) handelt es sich um Nichtannahmebeschlüsse, die die Bindungswirkung der landesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht entfallen lassen. Das BVerwG (VRR 7/2023, 28 = DAR 2023, 345 m. Anm. Niehaus) hat die dem BGH vorgelegte Frage offen gelassen.
Überprüfung des Messergebnisses mittels Rohmessdaten möglich
Der Rechtsbeschwerde kann der Erfolg auch nicht deshalb versagt werden, weil die Rohmessdaten zur Überprüfung der Richtigkeit der Messung (Plausibiliserung) nicht geeignet wären, was in der Rechtsprechung und von der PTB verschiedentlich immer wieder behauptet wird. Das hat bereits Cierniak in seinem grundlegegen Beitrag aus dem Jahr 2012 dargelegt (zfs 2012, 664 ff. zu IV. 3. a) und dies haben seither technische Sachverständige immer wieder bestätigt (vgl. etwa zuletzt Stückmann/Gratz DAR 2024, 378, 382 ff.; Grün u.a. in: Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 6. Aufl., 2022, § 1, B. IV., Rn 319 ff.; dies., Nur mit Rohmessdaten sind Fehlmessungen aufzudecken, eBroschüre, 2023). Dasselbe hat ein vom OLG eingeholtes messtechnisches Sachverständigengutachten ergeben (unter III. 2. b) cc) (2)). Der Verteidigung stehen auch keine anderen, gleich effektiven Verteidigungsmittel zur Überprüfung des Messergebnisses zur Verfügung.
Beweisverwertungsverbot
Das OLG sieht sich (offenbar) auch an die Aussage des VerfGH Saarland gebunden, dass aus der Nichtspeicherung der Rohmessdaten infolge der damit verbundenen Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten ein Beweisverwertungsverbot folgt, obwohl nach der Rechtsprechung die Frage eines Beweisverwertungsverbotes anhand einer Abwägung im Einzelfall zu entscheiden ist (OLG, zu III. 4.). Ob der Senat selbst – unabhängig von der Entscheidung des VerfGH des Saarlandes – ein Beweisverwertungsverbot annehmen würde, führt er jedenfalls (soweit ersichtlich) nicht aus.
III. Bedeutung für die Praxis
Bestätigung der potentiellen Verteidigungsrelevanz der Rohmessdaten
Die Bedeutung des Vorlagebeschlusses liegt zunächst einmal darin, dass nunmehr auch das OLG Saarbrücken – gestützt auf ein technisches Sachverständigengutachten – bestätigt, dass die Rohmessdaten potenzielle Verteidigungsrelevanz haben. Die immer wieder anzutreffende Behauptung in der Rechtsprechung (auch des AG St. Ingbert in der 1. Instanz), die Rohmessdaten seien zur Überprüfung des Messergebnisses ungeeignet (vgl. auch BVerfG, a.a.O., „tatsächliche Unsicherheiten“), so dass sich der Anspruch der Verteidigung auf Einsichtnahme auf diese Daten nicht erstrecke, ist damit weiterhin unhaltbar (vgl. oben II. sowie Niehaus DAR 2022, 351, 352).
Zulässigkeitsanforderungen
Die Divergenzvorlage wird zunächst die vom BGH regelmäßig recht restriktiv interpretierten Zulässigkeitsvoraussetzungen zu überwinden haben (vgl. etwa BGH, VRR 5/2022, 22 und VRR 7/2023, 26; krit. dazu etwa König DAR 2024, 362, 374). Ob dies im vorliegenden Fall gelingen wird, bleibt abzuwarten. Dazu muss die vorgelegte Rechtsfrage u.a. im Einzelfall entscheidungserheblich sein. Daran würde es aber etwa fehlen, wenn der Senat aus einem etwaigen Verfahrensverstoß wegen Nichtspeicherung von Rohmessdaten – anders als der VerfGH Saarland – nicht die Rechtsfolge eines Beweisverwertungsverbots ziehen würde (so OLG Schleswig, VRR 2/2020, 25; ablehnend Niehaus VRR 2/2020, 27). Der Senat stützt seine Entscheidung aber – durchgängig – ausschließlich auf die Bindung an die Rechtsprechung des VerfGH Saarland, ohne eigene Erwägungen zu den zu entscheidenden Rechtsfragen, namentlich zur Frage eines Beweisverwertungsverbots im konkreten Einzelfall, mitzuteilen. Um eine solche Frage der Abwägung im Einzelfall (und zudem nach der neueren Rechtsprechung um eine „Ausnahme“) soll es sich dabei aber nach der Rechtsprechung gerade handeln (BVerfG, NJW 2010, 287; NJW 2011, 2417; BGHSt 44, 243, 249; 56, 127, 132; BGH NStZ 2016, 551; a.A. etwa Wohlers StV 2008, 434, 442; Beulke/Swoboda, Strafprozessrecht, Rn 458; Fezer, Strafprozessrecht, 2. Aufl. 1995, S. 220; Niehaus DAR 2009, 632, 635; ders., DAR 2015, 384 f.; Burhoff/Niehaus, OWi, Rn 588; Müller/Heidelberg u.a., KriPoZ 2018, 259; grundlegend Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozeß, 1977; ders., DAR 2009, 257, 259). Ob es dem BGH insoweit für die Entscheidungserheblichkeit im Einzelfall ausreichen wird, dass der VerfGH Saarland in seiner Entscheidung angekündigt hat, in „gleich gelagerten Streitfällen… abweichende Entscheidungen saarländischer Instanzgerichte korrigieren“ zu wollen, bleibt abzuwarten.
Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren
In der Sache ist weiterhin – entgegen der Auffassung der OLGe – dem VerfGH Saarland zuzustimmen (vgl. Burhoff/Niehaus, OWi, Rn 215; ausf. ders., DAR 2023, 446, 447). Denn es entspricht ersichtlich nicht den Anforderungen an ein faires Verfahren, wenn die Verfolgungsbehörden ohne technische Notwendigkeit Messgeräte verwenden, welche die Rohmessdaten nicht speichern und dadurch die Überprüfung der Messung durch den Betroffenen (unter Hinzuziehung eines Privatgutachters) in einem wesentlichen Punkt erschweren, und im Anschluss die Gerichte die so gewonnenen Messergebnisse verwerten.
Fazit
Nachdem es der Rechtsprechung auch weiterhin nicht gelungen ist, für die Praxis befriedigende und bundesweit akzeptierte Vorgaben zum für die Rechtsstellung des Betroffenen zentralen Einsichtsrecht zu entwickeln („untragbarer Zustand einer Rechtszersplitterung“, der „nach höchstrichterlicher Klärung geradezu schreit“, König DAR 2024, 362, 373), ist hier eine Regelung zu Umfang – und gegebenenfalls Grenzen – des Einsichtsrechts durch den Gesetzgeber sowie zur Rügefähigkeit im Rechtsmittelverfahren (etwa mit Blick auf § 80 OWiG) erforderlich und veranlasst – wie dies der 58. Verkehrsgerichtstag schon 2020 empfohlen hat.
