Die Änderungen im Ablehnungsrecht (§§ 25, 26, 29 StPO) durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“

Im Jahr 2017 ist durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) u.a. auch das Ablehnungsrecht in den §§ 25 ff StPO geändert worden. Neu war, dass dem Antragsteller, i.d.R. der Angeklagte oder im Bußgeldverfahren der Betroffene, nach den Änderungen aufgegeben werden kann, seinen Ablehnungsantrag schriftlich zu stellen und das Gericht eine Frist setzen kann, innerhalb der der Antrag zu begründen ist. Außerdem war das Ablehnungsverfahren in § 29 StPO geändert worden. Wir haben über diese Änderungen in StRR 12/2018, 4 berichtet.

Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121; im Folgenden kurz: Gesetz) weitere Änderungen vorgenommen. Die stellen wir Ihnen nachfolgend vor (dazu und zu weiteren Änderungen Burhoff , Modernisierung des Strafverfahrens? Die Änderungen in der StPO 2019 – ein erster Überblick – und Synopse altes/neues Recht der Pflichtverteidigung, Ebook 2019).

I. Allgemeines

Bei den Änderungen handelt es sich um tiefgreifende Einschnitte/Änderungen. Diese sind damit begründet worden, dass sich „ nach den Erfahrungen aus der richterlichen Praxis “ Befangenheitsanträge häufig als unbegründet erweisen. Das führe zu erheblichen Verfahrensverzögerungen aufgrund notwendig werdender Unterbrechungen und Terminsaufhebungen. Daneben hätten auch Anträge der Verteidigung auf Unterbrechung der Hauptverhandlung zum Zweck der Prüfung eines Befangenheitsantrags erhebliches Störpotential.

Zur Beseitigung dieses „Störpotentials“ hat das Gesetz zwei Änderungen/Einschnitte vorgenommen:

• § 25 StPO ist dahin geändert worden, dass in erstinstanzlichen Strafverfahren vor dem LG/OLG Befangenheitsanträge, deren Gründe schon vor Beginn der Hauptverhandlung bekannt geworden sind, ab der Zustellung der Besetzungsmitteilung gemäß § 222a Abs. 1 S. 2 StPO unverzüglich anzubringen sind.

• Als zweite Änderung hat man das Ablehnungsverfahren in § 29 StPO vollständig geändert. Die Wartepflicht für Handlungen des abgelehnten Richters während der Hauptverhandlung ist nun abgeschafft und in § 29 StPO wurde eine „Fristenlösung“ eingeführt.

II. Ablehnungszeitpunkt in erstinstanzlichen Verfahren LG/OLG (§§ 25, 26)

§ 25 Abs. 1 S. 1 StPO a.F. sah bislang vor, dass Befangenheitsanträge, deren Gründe vor oder bis zu Beginn der Hauptverhandlung entstanden und bekannt geworden waren, erst bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse gestellt werden mussten. Eine Pflicht, bereits bekannte Ablehnungsgesuche unverzüglich schon vor Beginn der Hauptverhandlung anzubringen, bestand nicht.

Diese Regelung ist für Verfahren, in denen die Besetzung nach § 222a Abs. 1 S. 2 StPO vor Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt worden ist, geändert worden.

Nach der Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 22) beginnt die Frist für die unverzügliche Anbringung ab Zustellung der Besetzungsmitteilung des § 222a StPO an den jeweiligen Ablehnungsberechtigten. Dieser Zeitpunkt wird als maßgeblich angesehen, weil die Besetzungsmitteilung wegen der hierdurch in Gang gesetzten Wochenfrist zur Prüfung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts gem. § 222b Abs. 1 S. 1 StPO Anlass biete, Erkundigungen über die Mitglieder des Spruchkörpers einzuholen. Zudem sei durch die Zustellung der Besetzungsmitteilung objektiv feststellbar, ab wann der Ablehnungsberechtigte die Gelegenheit der Kenntnisnahme von der Befassung des Richters in diesem Verfahren hatte.

Auf der Grundlage ergibt sich folgende Stufenfolge (so auch BT-Drucks 19/14747, S. 22)

• Stufe 1 : War der Befangenheitsgrund gegen den Richter vor Mitteilung der Besetzung bekannt , ist das Befangenheitsgesuch unverzüglich nach Zustellung der Besetzungsmitteilung anzubringen. Dann stehe – so die Gesetzesbegründung – fest, dass der potentiell befangene Richter mit dem Verfahren befasst ist.

• Stufe 2 : Ist der potentielle Befangenheitsgrund erst aus Anlass der Überprüfung der Besetzung innerhalb der Wochenfrist für die Besetzungsrüge bekannt geworden, muss das Befangenheitsgesuch unverzüglich gestellt werden, und zwar (auch) „ entweder innerhalb der Wochenfrist oder jedenfalls sehr kurzfristig nach deren Ablauf “ (so auch BT-Drucks 19/14747, S. 22).
• Stufe 3 : Entsteht der Befangenheitsgrund gegen einen Richter erst nach dem Ablauf der Wochenfrist des § 222b Abs. 1 S. 1 StPO oder wird er erst danach bekannt, muss das Befangenheitsgesuch ebenfalls unverzüglich angebracht werden. § 25 Abs. 2 S. 1 StPO formuliert ausdrücklich mit „ Im Übrigen… “.

III. Glaubhaftmachung (§ 26 StPO)

Durch eine Ergänzung in § 26 Abs. 2 S. 1 StPO ist durch das Gesetz klargestellt, dass – ebenso wie bei den unverzüglich anzubringenden Gesuchen nach § 25 Abs. 2 StPO – bei den unverzüglich anzubringenden Befangenheitsgesuchen im Falle der Mitteilung der Besetzung nach § 222a Abs. 1 S. 2 StPO, die § 25 Abs. 1 S. 2 StPO jetzt vorsieht, die Voraussetzungen des rechtzeitigen Vorbringens, also die „Unverzüglichkeit“ glaubhaft zu machen sind.

IV. Ablehnungsverfahren (§ 29 StPO)

Bislang durfte ein Richter, der wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war, gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 StPO a.F. grundsätzlich nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten. Ausnahmen waren vorgesehen, wobei die StPO zwischen Befangenheitsanträgen vor Beginn der Hauptverhandlung (§ 29 Abs. 1 S. 2 StPO) und solchen während der Hauptverhandlung (§ 29 Abs. 2 StPO) unterschieden hat. Dieses Gefüge beruhte auf den zuletzt vorgenommenen Änderungen durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202; zum AblehnungsverfahrenBurhoff, HV, Rn 125 ff. m.w.N.).

Dieses Gefüge ist durch das Gesetz grundlegend geändert worden. § 29 StPO enthält jetzt folgende Regelungen:

• Abs. 1 : § 29 Abs. 1 StPO verbietet – wie schon § 29 Abs. 1 S. 1 StPO a.F. – die Vornahme aufschiebbarer Handlungen in Übereinstimmung mit dem geltenden Recht auch weiterhin.
• Abs. 2 : § 29 Abs. 2 S. 1 StPO normiert jetzt, dass die Teilnahme des Richters an der Hauptverhandlung als unaufschiebbar gilt. Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, dürfen – wie auch nach früherem Recht – weiterhin nur dann unter Mitwirkung des abgelehnten Richters getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten (§ 29 Abs. 2 S. 2 StPO).
• Abs. 3 : § 29 Abs. 3 StPO regelt den spätesten Zeitpunkt der Entscheidung über den Ablehnungsantrag.
• Abs. 4 : In § 29 Abs. 4 StPO ist die Regelung des § 29 Abs. 2 S. 2 StPO a.F. zur Wiederholung von Teilen der Hauptverhandlung bei einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch, das nicht zur Aussetzung führt, übernommen worden.

In § 29 Abs. 1 StPO ist jetzt ausdrücklich bestimmt, dass – wie früher schon in § 29 Abs. 1 S. 1 StPO – dem abgelehnten Richter die Vornahme aufschiebbarer Handlungen verboten ist. Das ist in Übereinstimmung mit dem früheren Recht auch weiterhin verboten. An der Begrifflichkeit „unaufschiebbare Handlung“ hat sich durch die Änderungen nichts geändert. Gemeint sind solche Handlungen, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht warten können (BGHSt 48, 264; BGH NStZ 2002, 429;Burhoff, HV, Rn 142 m.w.N.).

Die Geltung dieser (Neu-)Regelung ist unbeschränkt. Sie gilt also für die Mitwirkung des abgelehnten Richters an der Hauptverhandlung unabhängig davon, ob diese im Zeitpunkt der Anbringung des Ablehnungsgesuchs bereits begonnen hatte (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 23). Damit erfasst sie insbesondere auch den im früheren Recht in § 29 Abs. 1 S. 2 StPO geregelten Fall, dass der Vorsitzende oder das Gericht bereits vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt worden ist (Burhoff, HV, Rn 147 ff. m.w.N .).

Der Gesetzgeber geht mit der Neuregelung davon aus, dass die Durchführung der Hauptverhandlung grds. keinen Aufschub gestattet (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 23). Das dürfte dazu führen, dass auch Handlungen außerhalb der Hauptverhandlung, die unmittelbar der Förderung der Durchführung der Hauptverhandlung dienen, wie z.B. Ladung von Zeugen und/oder Sachverständigen, unaufschiebbar sind. Aus § 29 Abs. 2 Sa. 1 StPO folgt aber nicht, dass eine noch nicht anberaumte Hauptverhandlung zu terminieren oder eine bereits anberaumte, aber noch nicht begonnene Hauptverhandlung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters tatsächlich durchzuführen ist.

§ 29 Abs. 2 S. 2 StPO regelt die Mitwirkung des abgelehnten Richters bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung. Hier ist die bisherige Regelung aus § 29 Abs. 3 S. 3 StPO übernommen worden: Entscheidungen, die auch außerhalb der Hauptverhandlung ergehen können, dürfen weiterhin nur dann unter Mitwirkung des abgelehnten Richters getroffen werden, wenn sie keinen Aufschub gestatten.

Die Gesetzesbegründung geht, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den prozessökonomischen Belangen der Öffentlichkeit einerseits und den schutzwürdigen Interessen des Ablehnungsberechtigten, insbesondere des Angeklagten, andererseits herzustellen, davon aus, dass das Gericht auch künftig so zügig wie möglich über das Ablehnungsgesuch entscheiden muss/soll (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 24).

Nach § 29 Abs. 3 S. 1 Halbs. 2 StPO a.F. musste das Gericht bis zum Beginn des übernächsten Verhandlungstages über den Befangenheitsantrag entschieden haben. Da dies – so die Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 24) – zu Schwierigkeiten in der gerichtlichen Praxis und Zeitdruck geführt hat, sieht § 29 Abs. 3 S. 1 StPO nun eine „mildere“ Frist vor. Die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch muss spätestens vor Ablauf von zwei Wochen erfolgen.

Eine Ausnahme (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 24) von der Zweiwochenfrist ist in § 29 Abs. 3 S. 3 StPO enthalten. Danach kann – insoweit in Übereinstimmung mit dem früheren Recht –, über das Ablehnungsgesuchs auch noch am übernächsten Hauptverhandlungstag nach Fristbeginn entschieden werden. Hintergrund dieser Regelung ist die Annahme des Gesetzgebers, dass in Ausnahmefällen eine nur nach Wochen bestimmte Frist zu kurz sein kann. Sei der abgelehnte Richter unmittelbar nach Fristbeginn bis zum Ende der Frist verhindert, könne er weder eine dienstliche Stellungnahme (§ 26 Abs. 3 StPO) abgeben, noch sei er in einem Anwendungsfall des § 26a StPO in der Lage, selbst an einer Entscheidung mitzuwirken. Eine derartige Verhinderung könne eintreten, wenn die Frist etwa in die Zeit eines Urlaubs des abgelehnten Richters falle. Deshalb kann, wenn der übernächste Verhandlungstag erst nach Ablauf von zwei Wochen stattfindet, über das Ablehnungsgesuchs auch noch am übernächsten Hauptverhandlungstag nach Fristbeginn entschieden werden.

Nach § 29 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 und Abs. 3 StPO a.F. musste über das Ablehnungsgesuch stets vor Beginn der Schlussanträge entschieden werden. Diese Regelung war widersprüchlich. Denn gem. § 25 Abs. 2 S. 2 StPO ist ein erst nach dem Ende des letzten Wortes angebrachtes Ablehnungsgesuch nicht mehr zulässig; es kann aber noch unmittelbar vor oder während des letzten Wortes gestellt werden. Dann kann eine Entscheidung hierüber aber – entgegen dem früheren § 29 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 und Abs. 3 StPO – nicht bereits vor Beginn der Schlussanträge getroffen werden. Diesen Widerspruch löst das Gesetz nun auf, indem über die Ablehnung „ spätestens vor Urteilsverkündung “ zu entscheiden ist (§ 29 Abs. 3 S. 1 StPO).

Der Fristbeginn für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch ist in § 29 Abs. 3 S. 2 StPO geregelt, und zwar wie folgt:

• Wird das Ablehnungsgesuch vor oder während laufender Hauptverhandlung gestellt, beginnt die Frist nach § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StPO grds. mit dem Tag, an dem das Gesuch gestellt wird.
• Wird dem Angeklagten nach § 26 Abs. 1 S. 2 StPO aufgegeben, ein nur mündlich gestelltes Ablehnungsgesuch innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu begründen, beginnt die Frist gemäß § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 StPO erst mit Eingang der schriftlichen Begründung (zur schriftlichen AntragsbegründungBurhoff, HV, Rn 58 ff. undBurhoffStRR 12/2017, 4 ff.).

V. Erfolgreiches Ablehnungsgesuch (§ 29 Abs. 4 StPO)

Die Folgen eines erfolgreichen Ablehnungsgesuch waren bislang in § 29 Abs. 2 S. 2 StPO geregelt. Diese Regelung ist jetzt in § 29 Abs. 4 StPO enthalten. Dort ist die Regelung des § 29 Abs. 2 S. 2 StPO a.F. zur Wiederholung von Teilen der Hauptverhandlung bei einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch weitgehend übernommen worden. Danach gilt (s. auch Burhoff, HV, Rn 145 f.).

• Wird die Ablehnung für begründet erklärt und hatte an ihr kein Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) teilgenommen, muss die Hauptverhandlung ausgesetzt und neu begonnen werden.
• Wird die Ablehnung für begründet erklärt und hatte an ihr ein Ergänzungsrichter (§ 192 GVG) teilgenommen, muss die Hauptverhandlung zwar nicht ausgesetzt werden. Es ist jedoch der nach der Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Hauptverhandlung zu wiederholen.

Ausgenommen von der Wiederholungsverpflichtung sind nach § 29 Abs. 4 S. 2 StPO jetzt „ solche Teile der Hauptverhandlung, deren Wiederholung nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich ist “. Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiel die Vernehmung eines todkranken oder i.S.d § 251 Abs. 2 Nr. 2 StPO weit entfernt wohnenden Zeugen. Letztlich wird man m.E. diese Frage an der Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) messen müssen (zu § 251Burhoff, HV, Nr. 3272 ff. m.w.N.).

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg