Strafzumessung bei Regelbeispielen und bei Ausländern

II. Entscheidung

Strafausspruch rechtsfehlerhaft

Das OLG hat den Strafausspruch der amtsgerichtlichen Entscheidung als rechtsfehlerhaft angesehen. Das AG habe die Strafe dem gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 243 Abs. 1 S. 1 StGB entnommen, welcher grundsätzlich für den besonders schweren Fall des Diebstahls eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren vorsehe. Das OLG führt im Einzelnen aus:

Regelbeispiel hat lediglich Indizwirkung

Zunächst begegne es keinen Bedenken, dass das AG, zwar bedenklich knapp begründet, jedoch noch hinreichend gestützt auf die geständige Einlassung des Angeklagten, von der Gewerbsmäßigkeit des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 StGB ausgegangen ist. Seien indes die Merkmale eines Regelbeispiels für die Annahme eines besonders schweren Falles – wie vorliegend – erfüllt, so begründe dies lediglich eine Indizwirkung dafür, dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlasst ist. Diese Wirkung könne durch Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Regelbeispiels kompensieren, ausgeräumt werden (vgl. BGHSt 23, 254 = NJW 1970, 1196, 1197; BGH NJW 1987, 2450 = NStZ 1987, 222 m.w.N.; Fischer, StGB, 73. Aufl. 2026, § 46 Rn 91 m.w.N.; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur u.a. OLG Köln, Beschl. v. 6.11.2018 – III-1 RVs 231/18). Es sei daher auch in den Regelbeispielsfällen zur Bestimmung des maßgeblichen Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. BGH StV 1982, 225; BGH NStZ 1993, 377 [Schoreit] = MDR 1993, 202 [Schmidt]; Fischer, a.a.O.). Dabei seien insbesondere die gesetzlich vertypten Strafmilderungsgründe von erheblicher Bedeutung und geeignet, allein oder zusammen mit weiteren Strafzumessungsfaktoren zur Entkräftung der Regelwirkung und zur Verneinung eines besonders schweren Falles zu führen (vgl. u.a. OLG Köln, Beschl. v. 14.3.2008 – 82 Ss 19/08; Fischer, a.a.O., § 46 Rn 92 m.w.N.). Das angefochtene Urteil gehe darauf indes nicht ein; vielmehr werde der durch § 243 Abs. 1 S. 1 StGB grundsätzlich eröffnete erhöhte Strafrahmen von drei Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe lediglich über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB auf die Freiheitsstrafe von einem Monat „bis zu sieben Jahren und fünf Monaten, respektive Geldstrafe“ – richtig wäre Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu sieben Jahren und sechs Monaten – gemildert.

Sonstige Erwägungen lückenhaft

Den Urteilsgründen lasse sich bereits keine Erörterung entnehmen, ob die allgemeinen Strafzumessungserwägungen für sich betrachtet die Annahme eines Entfallens der Regelwirkung zu begründen vermögen. Dies sei angesichts der gewichtig für den Angeklagten sprechenden Umstände und einer rechtsfehlerhaft zu seinen Lasten angeführten Strafzumessungserwägung auch nicht fernliegend und habe daher der Erörterung bedurft. Zutreffend habe das AG zugunsten des Angeklagten angeführt, dass dieser geständig gewesen sei und die Beute an den Geschädigten zurückgelangt sei. Das AG habe indes weitere für den Angeklagten sprechenden Umstände, die gemäß § 267 Abs. 3 S. 1 SPO als bestimmend einzuordnen sind, rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen. So sei die – vorliegende – Vorstrafenfreiheit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt grundsätzlich strafmildernd zu berücksichtigen. Es komme hinzu, dass der Angeklagte erstmals Freiheitsentzug erlitten habe. Zwar stelle der Freiheitsentzug durch Untersuchungshaft als solcher bei der Verhängung einer zu verbüßenden Freiheitsstrafe wegen der vollen Anrechenbarkeit nach § 51 StGB grundsätzlich keinen strafmildernd zu berücksichtigenden Nachteil für den Angeklagten dar. Etwas anderes könne jedoch gelten im Hinblick auf den Umstand, dass der noch nie inhaftierte Angeklagte durch die Untersuchungshaft besonders beeindruckt gewesen sei. Ungeachtet dessen hat das Tatgericht zudem weder die Erkrankung des Angeklagten – Schizophrenie – noch die aufgrund der erst im Februar 2024 erfolgten Einreise in die Bundesrepublik nahliegende Sprachbarriere bei der Wirkung des erstmaligen Freiheitsentzugs auf den Angeklagten berücksichtigt.

Ausländereigenschaft

Darüber hinaus habe das AG dem Angeklagten rechtsfehlerhaft zur Last gelegt, dass er „meinte, in dem Land, das ihm jedenfalls vorübergehenden Aufenthalt und Sozialleistungen gewährt hat, Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit begehen zu müssen“. Ungeachtet des Umstandes, dass sich den Feststellungen zur Person nicht entnehmen lasse, dass der Angeklagte Sozialleistungen erhalte, und dies darüber hinaus auch nicht beweiswürdigend belegt sei, treffe Ausländer keine gesteigerte Pflicht, sich im Gastgeberland straffrei zu führen. Deshalb dürfe die Ausländereigenschaft als solche nicht strafschärfend wirken. Der BGH beanstande in ständiger Rechtsprechung Strafzumessungserwägungen, mit denen zu Lasten eines ausländischen Straftäters „ohne weitere Substanz auf einen Missbrauch des Gastrechts“ abgehoben wird. Das schließt nicht aus, andere mit der Ausländereigenschaft zusammenhängende Gesichtspunkte straferschwerend zu berücksichtigen, etwa, dass ausländische Rauschgifthändler ihre Tätigkeit nach Deutschland verlagern, weil dort die Folgen einer Verurteilung weniger gravierend seien, oder dass ein Ausländer in strafbarer Weise besondere Vorteile missbraucht oder sich erschleicht, die ihm gerade mit Rücksicht auf seine Ausländereigenschaft oder Stellung als Asylbewerber gewährt werden, wenn die Straftat im unmittelbaren Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Gastrechts steht oder wenn sie sich gegen die Bundesrepublik Deutschland oder ihre Sicherheit richtet (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1993 – 4 StR 62/92; Beschl. v. 17.1.2006 – 4 StR 423/05; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Strafzumessung, 7. Aufl. 2024, Rn 629 m.w.N.). Hierfür sei indes nichts ersichtlich.