Eigene Ermittlungen durch Auswertung eines beschlagnahmten Mobiltelefons?

II. Entscheidung

Zulässigkeit der Rüge bedenklich …

Der BGH hat bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge. Zwar könne die Verteidigung durch eine unterbliebene Gewährung von Akteneinsicht oder Beweismittelbesichtigung nach § 147 Abs. 1 StPO unzulässig i.S.d. § 338 Nr. 8 StPO beschränkt sein (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 11.11.2004 – 5 StR 299/03, BGHSt 49, 317, 328; v. 29.9.2022 – 5 StR 191/22, NStZ 2023, 116; v. 4.1.2023 – 5 StR 412/22, NStZ 2024, 59, 60). Vorliegend wende sich der Verteidiger aber nicht gegen eine Versagung des Rechts auf Besichtigung. Vielmehr begehre er dessen Ausübung gemeinsam mit dem Angeklagten ohne polizeiliche Überwachung. Damit beanstande er die Art und Weise der gestatteten Beweismittelbesichtigung nach § 147 Abs. 1 StPO. Entscheidungen über die Form der Gewährung von Akteneinsicht seien allerdings nach § 32f Abs. 3 StPO der Anfechtung entzogen. Entsprechendes gelte für die Besichtigung von amtlich verwahrten Beweisstücken; auch hier seien die Modalitäten der gewährten Beschau nicht anfechtbar (BGH, Urt. v. 29.10.2021 – 5 StR 443/19, NZWiSt 2022, 326; OLG Hamburg, Beschl. v. 27.5.2016 – 2 Ws 88/16, NStZ-RR 2016, 282; OLG Koblenz, Beschl. v. 30.3.2021 – 5 Ws 16/21, wistra 2022, 41, 42). Das habe gemäß § 336 S. 2 StPO die Unzulässigkeit einer entsprechenden Verfahrensrüge in der Revision zur Folge (BGH, a.a.O.). Es spreche viel dafür, den in den Vorschriften zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers nicht durch die Statthaftigkeit einer gegen die Nichtaussetzung der Hauptverhandlung gerichteten Rüge zu umgehen und Beanstandungen der Form der Gewährung von Akteneinsicht oder Beweismittelbesichtigung auf diese Weise gleichwohl zur Überprüfung des Revisionsgerichts zu stellen (insoweit nicht weiter problematisiert in BGH, Beschl. v. 11.2.2014 – 1 StR 355/13).

… Rüge aber jedenfalls unbegründet

Die Rüge habe aber jedenfalls in der Sache keinen Erfolg. Die Ablehnung der begehrten unüberwachten gemeinsamen „Besichtigung“ sei nicht zu beanstanden.

Herausgabeverbot für das sichergestellte Mobiltelefon

Zum einen habe für das sichergestellte Mobiltelefon ein Herausgabeverbot, das früher dem Wortlaut des § 147 Abs. 4 StPO in der bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung zu entnehmen war und das sich seither im Umkehrschluss aus § 32f Abs. 2 S. 1 und 3 StPO ergebe (vgl. LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 147 Rn 127), gegolten. Denn das Smartphone sei ein amtlich verwahrtes Beweisstück. Bei einem solchen Gegenstand habe die Verteidigung grundsätzlich nur ein Recht auf Einsichtnahme am Ort der behördlichen Verwahrung, nicht auf Überlassung (BGH, Urt. v. 24.4.1979 – 5 StR 513/78, bei Pfeiffer, NStZ 1981, 95; Beschl. v. 11.2.2014 – 1 StR 355/13; Urt. v. 29.10.2021 – 5 StR 443/19). Hintergrund für die Beschränkung des Besichtigungsrechts bei Beweisstücken sei einerseits die Gefahr ihres Verlusts, andererseits die ihres Beweiswerts, also ihrer Integrität (MüKo-StPO/Kämpfer/Travers, 2. Aufl., § 147 Rn 37 m.w.N.; LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 147 Rn 120). Diesem Interesse liefe es zuwider, das Beweismittel dem unbeaufsichtigten Zugriff anderer zu überlassen, und sei es innerhalb der Räumlichkeiten der Justizbehörden. Denn schon dann bestünde – jedenfalls bei einem Mobiltelefon – eine Gefahr für die Authentizität.

Zu weiter Antrag auf Ermöglichung eigener Ermittlungen

Zum anderen sei der Antrag der Verteidigung der Sache nach über eine Besichtigung i.S.d. § 147 Abs. 1 StPO hinausgegangen. Nach dem zugrunde liegenden Vorbringen habe ihr nicht nur an der Durchsicht des auf dem Mobiltelefon gespeicherten Datenbestands, der ihr bereits vollständig vorlag, und schon gar nicht an der Betrachtung des (ausgeschalteten) Geräts gelegen. Sie habe vielmehr mit dem in Betrieb genommenen Smartphone zum Beispiel in eine Cloud des Angeklagten gelangen wollen, um dort nach entlastendem Material zu suchen. Deshalb sei das Begehren nicht darauf gerichtet, Einsicht in bereits vorhandenes Beweismaterial zu nehmen, sondern selbst Ermittlungen durchzuführen. Eigene Ermittlungen seien der Verteidigung zwar unbenommen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.8.1979 – 2 ARs 231/79, AnwBl 1981, 115; Urt. v. 10.2.2000 – 4 StR 616/99, BGHSt 46, 1, 4; Beschl. v. 10.5.2019 – 5 StR 623/18; MüKo-StPO/Kämpfer/Travers, 2. Aufl., § 137 Rn 14). So wäre gegebenenfalls in Betracht gekommen, dass sie über ein anderes Endgerät eine Cloud des Angeklagten durchsucht oder mittels seiner Kennwörter personifizierte Online-Dienste abruft. Ein Anspruch auf staatliche Hilfestellung für solche eigenen Ermittlungen der Verteidigung bestehe indes im Regelfall nicht (BGH, Beschl. v. 5.3.2025 – 3 StR 35/24, NStZ-RR 2025, 182, 183; vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 20.4.2015 – 1 Ws 135/15, wistra 2015, 366; LR/Kurtze, StPO, 27. Aufl., § 464a Rn 49; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl. 2025, § 464a Rn 16, jeweils m.w.N.). Die StPO sehe nicht vor, Angeklagten und der Verteidigung zeitliche, finanzielle oder sonstige staatliche Ressourcen für eigene Ermittlungen zur Verfügung zu stellen. Nichts anderes gelte, wenn es um die Aushändigung eines Beweisstücks gehe. Auch hier besteht grundsätzlich kein Anspruch des Angeklagten auf Überlassung des sichergestellten Gegenstands zwecks Vornahme eigener Ermittlungen. Sehe die Verteidigung Aufklärungsbedarf, dem sie mit eigenen Mitteln nicht nachkommen könne, stehe es ihr vielmehr offen, die begehrten Ermittlungen durch Strafverfolgungsbehörden oder Gerichte anzuregen oder zu beantragen und eine etwaige Verletzung der Pflicht aus § 244 Abs. 2 StPO in der Revision geltend zu machen. Dies folge aus dem die StPO prägenden Grundsatz der Amtsermittlung. Eigene Ermittlungen der Verteidigung muss der Staat hingegen grundsätzlich nicht ermöglichen (s. zum Ganzen BGH, Beschl. v. 5.3.2025 – 3 StR 35/24, NStZ-RR 2025, 182, 183).