Cannabis – Gesamtmenge und Einziehung

II. Entscheidung

Handels- und Besitzmenge müssen getrennt werden

1. Die Strafbarkeit des Besitzes von Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG sei, so der Große Senat für Strafsachen, in den Fällen, in denen vorrätig gehaltenes Cannabis sowohl zum Handel als auch für den Eigenkonsum bestimmt ist, gesondert anhand der dem Eigenkonsum dienenden Teilmenge zu beurteilen. Auf die Gesamtbesitzmenge käme es insoweit nicht an. Das Handeltreiben mit Cannabis verdränge aber dessen Besitz, soweit die Handelsmenge reicht. Daher richte sich die Beurteilung, ob daneben eine – allein die Überschreitung der gesetzlichen Schwellenwerte erfassende – Strafbarkeit wegen Besitzes von Cannabis vorliegt, nach der Eigenkonsummenge. Diese sei im Ergebnis gesondert dahin zu betrachten, ob sie eine für sich genommen tatbestandsmäßige Mehrmenge über die Grenzen des § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG hinaus umfasst.

Kein tateinheitlicher Besitz bei erlaubter Eigenkonsummenge

Unter konkurrenzrechtlichen Gesichtspunkten scheide ein Schuldspruch wegen Besitzes von Cannabis neben dem Handelsdelikt aus, wenn die Eigenkonsummenge für sich gesehen keine der die Strafbarkeit regelnden Grenzen überschreite. Insoweit erfahre der Besitz der Eigenkonsummenge oder einer sonstigen, nicht von einer Tatbestandsvariante des § 34 KCanG erfassten Cannabismenge eine eigenständige Betrachtung. Das Tatgericht habe deshalb zu klären, ob und in welchem Umfang das gegebenenfalls vermengt besessene Cannabis einerseits dem Handeltreiben und andererseits dem Eigenkonsum diente. Soweit die Handelsmenge reicht, verdränge der Tatbestand des Handeltreibens deren Besitz.

Aber: Tateinheit bei nicht mehr erlaubtem Besitz

Hingegen bestehe zwischen dem Handeltreiben und einem strafbaren Besitz der Eigenkonsummenge Tateinheit nach § 52 Abs. 1 StGB.

Straferschwerende Berücksichtigung nicht mehr erlaubter Besitzmengen möglich

Im Ausgangsfall bestehe danach für einen Schuldspruch wegen tateinheitlichen Besitzes von Cannabis kein Bedarf. Vielmehr bilde das Handeltreiben den Schuldumfang zutreffend ab, denn der weitergehende Besitz unterschreite die Sanktionsgrenze des § 34 Abs. 1 Nr. 1a KCanG. Allerdings weist der Senat darauf hin, dass der Besitz einer zugleich vorgehaltenen Eigenkonsummenge, der für sich ordnungswidrig wäre (§ 36 Abs. 1 Nr. 1 KCanG), straferschwerend berücksichtigt werden kann.

Einziehung der Gesamtmenge

2.a) Zur Einziehung von Cannabis als Tatobjekt (§ 37 KCanG) führt der Große Senat für Strafsachen dagegen aus, dass eine dem Eigenkonsum des Täters oder Teilnehmers dienende Teilmenge, die für sich betrachtet die straffreien oder verwaltungsrechtlich erlaubten Besitzmengen wahrt, nicht ausgenommen werden müsse.

Freimengen nicht einziehungsfest

Die vom Gesetzgeber im KCanG freigestellten Besitzmengen seien nicht als gleichsam einziehungsfest zu verstehen. Denn die Voraussetzungen für die Einziehung von Cannabis als Tatobjekt bezögen sich auf konkrete Gegenstände, die in einem gesetzlich definierten Verhältnis zu einer der tatrichterlichen Kognitionspflicht unterliegenden Tat stünden, und seien nicht an abstrakte Mengenangaben geknüpft. Die Einziehung erstrecke sich insoweit auf einzelne Sachen, nicht auf gedanklich umrissene und verkörperte Bruchteile von ihnen. Sie bewirke den Übergang des Eigentums (§ 75 Abs. 1 StGB), habe also eine bürgerlich-rechtliche Folge. Auch ihr Umfang bemesse sich daher grundsätzlich nach zivilrechtlichen Begriffen. Besitze etwa der Täter eine Haschischplatte oder einen Beutel mit Marihuana, die er je zur Hälfte zur gewinnbringenden Veräußerung und für den Eigenkonsum vorgesehen habe, seien die Platte als einheitliche Sache und der Beutelinhalt als – dieser gleichgestellte – Sacheinheit (§ 948 BGB) notwendiger Gegenstand des Handeltreibens mit Cannabis. Ohne Rücksicht auf § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG unterliege damit hier beides nach § 37 KCanG der Einziehung schon als jeweiliges Tatobjekt der Handelstat gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG. Unangemessene Härten im Einzelfall könnten gegebenenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 74f Abs. 1 StGB berücksichtigt und im Rahmen der Strafzumessung ausgeglichen werden.

Auch bei bloßem Besitz Einziehung der Gesamtmenge möglich

b) Ebenso verhalte es sich, wenn der Täter nur des Besitzes von Cannabis schuldig ist. Auch in solchen Fällen sei es zulässig, das gesamte Cannabis einzuziehen. Dies gelte auch bei getrennt verwahrten Cannabiseinheiten, die insgesamt zur Besitzstrafbarkeit führen. Es handele sich jeweils um Tatobjekte, selbst wenn jedes oder einzelne von ihnen für sich gesehen den Besitztatbestand nicht erfüllen.

Verdrängter Besitz wirkt bei Einziehung fort

c) Schließlich müssten auch dann keine Teilmengen angenommen werden, wenn der Täter einen Handelstatbestand und zusätzlich eine Eigenkonsummenge, welche die Sanktionsgrenze des § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG nur zusammen mit jenem überschreitet, getrennt voneinander aufbewahrt, etwa in verschiedenen Behältnissen. Die konkurrenzrechtliche Betrachtung, die zu einem Schuldspruch allein wegen des Handelsdelikts führt (s.o.), sei hinsichtlich der Einziehung von Tatobjekten irrelevant. Vielmehr komme dem verdrängten Tatbestand des Besitzes von Cannabis neben einer Tatvariante wie dem Handeltreiben mit Cannabis eine Fortwirkung für die Einziehung als Nebenfolge zu.