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Praxisforum 2024_08

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum neuen Konsumcannabisgesetz – eine erste Bestandsaufnahme und offene Fragen

Am 1.4.2024 ist das Cannabisgesetz (CanG, Gesetz zum kontrollierten Umgang mit Cannabis und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 27.3.2024, BGBl I 2024, Nr. 109) und damit in weiten Teilen auch das Konsumcannabisgesetz (KCanG) in Kraft getreten (instr. zu den Neuregelungen bereits Hillenbrand, StRR 5/2024, 5). Keine drei Wochen später erging hierzu eine erste viel diskutierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24, NJW 2024, 1968 mit Anm. Pschorr; hierzu auch Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 326; Oğlakcıoğlu/Welke, KriPoZ 2024, 198, 202; Hillenbrand, StRR 5/2024, 27; Greier, jurisPR-StrafR 9/2024 Anm. 1; Beukelmann/Heim, NJW-Spezial 2024, 313). Der Beitrag fasst die in Bezug auf das KCanG seither ergangenen Entscheidungen des BGH zusammen. Er knüpft an einen Vortrag der Verfasserin an, den diese am 6.6.2024 im Rahmen eines Erfahrungsaustauschs des 6. Strafsenats des BGH mit Angehörigen der niedersächsischen Justiz am Oberlandesgericht Celle gehalten hat. Berücksichtigt wurden alle bis einschließlich 12.7.2024 veröffentlichten Entscheidungen.

I.

Änderung des Schuldspruchs

Mit der Gesetzesnovelle wurde Cannabis aus dem Anwendungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) ausgenommen. In der Folge gelten die Strafvorschriften der §§ 29 ff. BtMG für cannabisbezogene Handlungen nicht mehr (vgl. BT-Drucks 20/89704, S. 130). Die im Umgang mit Cannabis strafbar gebliebenen Handlungen sind nunmehr in § 34 KCanG geregelt. Ist eine Verurteilung nach dem BtMG auch oder ausschließlich wegen des Umgangs mit Cannabis ergangen und stellt sich das festgestellte Tatgeschehen nach § 34 KCanG noch als strafbar dar, führt dies in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO regelmäßig zur Neufassung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht (vgl. nur BGH, Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24; v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24; v. 7.5.2024 – 5 StR 30/24; v. 28.5.2024 – 6 StR 52/24). Denn nach § 354a StPO sind die Neuregelungen bei der revisionsgerichtlichen Kontrolle zu berücksichtigen, auch wenn sie zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch nicht gegolten haben.

Voraussetzung hierfür ist, dass sich das KCanG bei der nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen konkreten Betrachtung (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1964 – 3 StR 32/64, BGHSt 20, 74, 75 m.w.N.) als das mildere Gesetz darstellt. Dies ist in der Regel der Fall (vgl. zu den gegenüber dem BtMG milderen Strafrahmen etwa BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 5 StR 4/24 Rn 9). Auch wenn das festgestellte Tatgeschehen nunmehr als besonders schwerer Fall nach § 34 Abs. 3 KCanG zu würdigen ist, kann sich das KCanG als das im Vergleich zu § 29a Abs. 1 BtMG mildere Gesetz erweisen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24; v. 11.6.2024 – 6 StR 257/24 Rn 6).

Hängt die Beurteilung des im Einzelfall milderen Rechts davon ab, ob die Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung genutzt, etwa ein gesetzlich geregelter besonders oder minder schwerer Fall angenommen wird, obliegt die Bewertung grundsätzlich dem Tatgericht, sofern eine abweichende Würdigung nicht sicher auszuschließen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 11.6.2024 – 3 StR 159/24 Rn 10; zum Vorliegen eines besonders schweren Falls nach § 34 Abs. 3 KCanG Beschl. v. 29.4.2024 – 6 StR 102/24 Rn 5 oder eines minder schweren Falles nach § 30a Abs. 3 BtMG Beschl. v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 7 sowie Beschl. v. 28.5.2024 – 3 StR 154/24 Rn 11).

Zu einer Änderung des Schuldspruchs kann es schließlich auch dann kommen, wenn das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt wurde oder dieser aus anderen Gründen bereits in Rechtskraft erwachsen ist. Denn wurden der Strafzumessung lediglich Vorschriften des BtMG zugrunde gelegt, die nunmehr durch jene des KCanG ersetzt werden und jeweils mildere Strafrahmen vorsehen, ist dies auch im Schuldspruch zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.4.2024 – 5 StR 153/24 Rn 4 f.; v. 29.4.2024 – 6 StR 117/24 Rn 9 f.). Anders verhält es sich bei einer Beschränkung des Rechtsmittels auf die Gesamtstrafenbildung (vgl. BGH, Urt. v. 23.5.2024 – 5 StR 53/24 Rn 14).

II.

Bezeichnung der Tatbestände

Bei der Bezeichnung der Tatbestände ist zwischen denen des BtMG und des § 34 KCanG zu differenzieren (vgl. BGH, Beschl. v. 15.5.2024 – 6 StR 73/24 Rn 6). Liegt zeitgleich ein Umgang mit anderen Betäubungsmitteln vor, tritt der entsprechende Tatbestand zu demjenigen nach dem KCanG tateinheitlich hinzu (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.2024 – 1 StR 111/24 Rn 7).

Wegen der Verwendung der bereits aus dem BtMG bekannten Begriffe kann bei der Fassung des Schuldspruchs grundsätzlich auf die bei der Anwendung dieses Gesetzes gebräuchlichen Formulierungen zurückgegriffen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 24).

Während es bei den Straftatbeständen des BtMG allerdings des Zusatzes „unerlaubt“ im Schuldspruch nicht bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 9.2.2021 – 3 StR 449/20 Rn 3; v. 18.1.2024 – 4 StR 233/23 Rn 4 jew. m.w.N.), hält der 6. Strafsenat den Zusatz „verboten“ beim strafbaren Besitz von Cannabis zur Klarstellung für erforderlich, weil diese Art des Umgangs nicht stets unter Strafe steht oder eine Ordnungswidrigkeit darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 30.4.2023 – 6 StR 536/23 Rn 24; v. 16.5.2024 – 6 StR 179/24 Rn 6). Dementsprechend haben der 1. und der 4. Strafsenat hinsichtlich des Besitzes sowie des Anbaus von mehr als drei Cannabispflanzen gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c bzw. Nr. 2 Buchst. a KCanG ebenfalls den Zusatz „verboten“ verwendet (vgl. Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24; v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24). Hingegen halten der 2. und der 5. Strafsenat einen solchen Zusatz im Urteilstenor für entbehrlich, denn dass die Straftatbestände des KCanG den verbotenen Umgang mit Cannabis betreffen, verstehe sich von selbst (vgl. BGH, Beschl. v. 23.4.2024 – 5 StR 153/24 Rn 6; v. 7.5.2024 – 2 StR 98/24 Rn 8). Anders als die anderen Senate verwendet der 1. Strafsenat den Zusatz „verboten“ teilweise auch hinsichtlich des Handeltreibens mit Cannabis (vgl. Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24; v. 14.5.2024 – 1 StR 154/24, v. 12.6.2024 – 1 StR 165/24; aber auch Beschl. v. 27.5.2024 – 1 StR 111/24 und v. 13.6.2024 – 1 StR 205/24), obwohl dies auch nach dem KCanG stets strafbar ist.

Darüber hinaus bedarf es im Anwendungsbereich des KCanG des Zusatzes „in nicht geringer Menge“ nicht. Anders als im BtMG, wonach Besitz und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ einen Qualifikationstatbestand darstellen (vgl. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), handelt es sich gemäß § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4, Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 KCanG im Falle von Cannabis um Regelbeispiele und damit um Strafzumessungsregeln. Dies findet im Schuldspruch keinen Ausdruck (vgl. KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn 31 m.w.N.), sodass es eines entsprechenden Zusatzes nicht bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 24; v. 6.5.2023 – 5 StR 550/23 Rn 9; v. 15.5.2024 – 2 StR 458/23 Rn 2). Gleiches gilt für das bandenmäßige und – insoweit wie im Anwendungsbereich des BtMG – bewaffnete Handeltreiben mit Cannabis, denn nur beim Umgang mit einer derartigen Menge begründet ein bandenmäßiges bzw. bewaffnetes Handeln die Qualifikation des § 34 Abs. 4 Nr. 3 bzw. Nr. 4 KCanG (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 5 StR 4/24 Rn 11; v. 4.6.2024 – 4 StR 111/24 Rn 6).

Die im Rahmen von § 34 Abs. 1 KCanG genannten Tathandlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich an die Begrifflichkeiten des BtMG angelehnt (vgl. BT-Drucks 20/8704, S. 94). Daher kann auf die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückgegriffen werden (vgl. zur Tathandlung des „Handeltreibens“ BT-Drucks 20/8704, S. 94). Folglich sind die zu den in den §§ 29 ff. BtMG unter Strafe gestellten Handlungsformen entwickelten Grundsätze auf § 34 Abs. 1 KCanG zu übertragen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24 Rn 5; v. 6.5.2024 – 4 StR 5/24 Rn 7; v. 14.5.2024 – 3 StR 115/24 Rn 4; zum Begriff des Anbaus i.S.v. § 34 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a KCanG BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24 Rn 3).

III.

Die „nicht geringe Menge“ i.S.d. KCanG

Hinsichtlich des ebenfalls aus dem BtMG bekannten Begriffs der „nicht geringen Menge“ ging die Rechtsprechung bisher davon aus, dass der für Cannabisprodukte maßgebliche Grenzwert bei einem Wirkstoffgehalt von 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) liegt (seit BGH, Urt. v. 18.7.1984 – 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 10 st. Rspr.). Für das KCanG sollte dieser Wert abhängig vom jeweiligen THC-Gehalt von der Rechtsprechung „aufgrund der geänderten Risikobewertung“ zu entwickeln sein. Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass im Lichte der legalisierten Mengen an der bisherigen Definition nicht mehr festgehalten werden könne und der Grenzwert deutlich höher liegen müsse als in der Vergangenheit (vgl. BT-Drucks 20/8704, S. 132). Bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes hat der 1. Strafsenat entschieden, dass der Grenzwert der nicht geringen Menge für THC i.S.d. § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG nach wie vor 7,5 Gramm betrage (vgl. Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24 Rn 7). Dem haben sich inzwischen auch die anderen Strafsenate angeschlossen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.4.2024 – 5 StR 153/24 Rn 11 mit Anm. Hillenbrand, StRR 6/2024, 30; v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24 Rn 6; v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 21; v. 6.5.2024 – 2 StR 480/23 Rn 27; v. 14.5.2024 – 3 StR 115/24 Rn 9).

Allerdings ist – soweit ein straffreier Umgang mit Cannabis zulässig ist – bei der Prüfung, ob und in welchem Maß sich die Tathandlung auf eine in diesem Sinn nicht geringe Menge bezogen hat, derjenige Teil der Gesamtmenge, mit dem der jeweilige Umgang straffrei wäre, außer Betracht zu lassen. Erst die die Grenze zur Strafbarkeit überschreitende Stoffmenge ist daraufhin zu untersuchen, ob und inwieweit sie ihrem Wirkstoffgehalt nach den Grenzwert von 7,5 Gramm THC erreicht bzw. überstiegen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 4 StR 50/24 Rn 12; v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 27.).

IV.

Die „nicht geringe Menge“ i.S.d. BtMG

Die Herausnahme von Cannabis aus dem Anwendungsbereich des BtMG kann auch für die Bestimmung der „nicht geringen Menge“ im Sinne dieses Gesetzes von Bedeutung sein. Denn soweit sich das Tatbestandsmerkmal bei mehreren Betäubungsmitteln aus der Summe der Wirkstoffmengen ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2023 – 6 StR 242/23), kommt eine Addition von Betäubungsmitteln und Cannabis zur Bestimmung der „nicht geringen Menge“ i.S.d. BtMG nunmehr nicht mehr in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.5.2024 – 1 StR 154/24 Rn 5; v. 15.5.2024 – 6 StR 73/24 Rn 6).

V.

Konkurrenzen

Werden zwei unterschiedliche, zum Verkauf bestimmte nicht geringe Mengen von Betäubungsmitteln in einem Raum aufbewahrt, verbindet wegen der Teilidentität der Ausführungshandlungen das gleichzeitige Bereithalten einer Waffe i.S.v. § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG an diesem Ort beide Taten zur Tateinheit (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2020 – 1 StR 9/20, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Nr. 2 Konkurrenzen 2). Diese Annahme kommt auch bei Berücksichtigung der neuen Vorschriften des KCanG in Betracht. Denn der als Verbrechen ausgestaltete Qualifikationstatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG hat die Kraft, das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und das bewaffnete Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Tat zu verklammern (vgl. BGH, Beschl. v. 30.4.2024 – 6 StR 164/24 Rn 6, StRR 7/2024, 32 m. Anm. Hillenbrand).

VI.

Der Strafausspruch

Infolge der gegenüber der bisherigen Rechtslage niedrigeren Strafandrohung kann der Strafausspruch regelmäßig keinen Bestand haben (vgl. nur BGH, Beschl. v. 23.4.2024 – 5 StR 153/24 Rn 7 f.; v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23 Rn 24; v. 14.5.2024 – 1 StR 154/24 Rn 8; v. 15.5.2024 – 2 StR 458/23 Rn 5; zur Aufhebung einer Jugendstrafe vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2024 – 6 StR 142/24 Rn 3). Selbst wenn die Strafe bei Tateinheit gemäß § 52 Abs. 2 S. 1 StGB weiterhin aus dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG zuzumessen ist, kann ihr mit Blick auf das Verhältnis der jeweiligen Handelsmengen und angesichts der gesetzgeberischen Wertung, die sich aus der in § 34 Abs. 3 KCanG gegenüber § 29a Abs. 1 BtMG milderen Strafdrohung ergibt, die Grundlage entzogen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2024 – 5 StR 550/23 Rn 10; v. 21.5.2024 – 5 StR 53/24 Rn 5; v. 27.5.2024 – 1 StR 111/24 Rn 10).

Da der Strafrahmen des § 34 Abs. 3 S. 1 KCanG erheblich von dem des § 29a Abs. 1 BtMG abweicht, kann es auch dann zur Aufhebung des Strafausspruchs kommen, wenn die Voraussetzungen eines Regelbeispiels nach § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 KCanG erfüllt sind, weil sich die Tathandlung nach den getroffenen Feststellungen auf eine nicht geringe Menge bezieht und Umstände, die ein Entfallen der Regelwirkung rechtfertigen würden, nicht ersichtlich sind (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2024 – 1 StR 106/24 Rn 6; v. 6.5.2024 – 4 StR 5/24 Rn 8; v. 15.5.2024 – 2 StR 458/23 Rn 5).

Die Aufhebung des Strafausspruchs ist allerdings keineswegs zwingend. So kann das Revisionsgericht unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zum Teil ausschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2024 – 5 StR 136/24 Rn 6; 14.5.2024 – 3 StR 125/24 Rn 2; v. 14.5.2024 – 1 StR 154/24 Rn 9; bei tateinheitlicher Verwirklichung von § 30a Abs. 1 BtMG BGH, Beschl. v. 24.5.2024 – 5 StR 26/24 Rn 7 f.; vgl. zur Bemessung der Jugendstrafe BGH, Beschl. v. 14.5.2024 – 3 StR 147/24 und v. 15.5.2024 – 2 StR 177/24 Rn 6). Darüber hinaus kann gemäß § 354 Abs. 1 StPO eine Reduzierung der verhängten Einzelstrafe auf die Mindeststrafe in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2024 – 6 StR 24/24 Rn 7; v. 18.6.2024 – 5 StR 279/24 Rn 3).

VII.

Entfallen der tateinheitlichen Verurteilungen oder (Teil-)Freispruch möglich

Schließlich kann eine (tateinheitliche) Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln entfallen bzw. insoweit ein Freispruch ergehen, sofern sich der Besitz auf eine nunmehr erlaubte Menge von Cannabis bezieht (vgl. BGH, Beschl. v. 29.4.2024 – 6 StR 117/24; v. 7.5.2024 – 5 StR 30/24 Rn 5; v. 14.5.2024 – 3 StR 125/24 Rn 2).

VIII.

Strafzumessung

Dem Umstand, Cannabis sei eine „weiche Droge“ (vgl. BGH, Beschl. v. 15.6.2016 – 1 StR 72/16 Rn 12 m.w.N.), darf aus gesetzessystematischen Gründen keine strafmildernde Wirkung mehr beigemessen werden, weil das KCanG Regelungen allein zu dieser Droge enthält (vgl. BGH, Beschl. v. 15.5.2024 – 6 StR 73/24 Rn 8; v. 15.5.2024 – 3 StR 96/24 Rn 15).

Sofern hinsichtlich des verbotenen Besitzes im Rahmen der Strafzumessung die Gesamtmenge des Wirkstoffs in die Abwägung eingestellt wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.8.2023 – 4 StR 125/23 Rn 24 m.w.N.), ist der „geänderten Risikobewertung“ des Gesetzgebers dadurch Rechnung zu tragen, dass die für die verfahrensgegenständliche Umgangsform bestimmte Menge in dem Umfang außer Acht gelassen wird, in dem ihr Besitz nicht strafbar ist (vgl. BGH, Beschl. v. 30.4.2024 – 6 StR 536/23).

IX.

Amnestieregelung

Nach Art. 316p EGStGB findet für vor dem 1.4.2024 verhängte Strafen nach dem BtMG, die nach dem KCanG oder dem Medizinalcannabisgesetz nicht mehr strafbar und auch nicht mit Geldbuße bedroht sind, Art. 313 EGStGB entsprechende Anwendung. Demnach werden rechtskräftig verhängte Strafen wegen solcher Taten mit Inkrafttreten des neuen Rechts erlassen, soweit sie noch nicht vollstreckt sind. Dies lässt einen (bei Annahme von Tateinheit wirksamen) Strafklageverbrauch eines Straferkenntnisses nicht entfallen. Denn das Strafurteil bleibt in seinem Bestand durch den Erlass unberührt, lediglich die darin ausgesprochene Strafe darf nicht vollstreckt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2024 – 2 StR 480/23 Rn 22).

Für die Jugendstrafe hat der 3. Strafsenat entschieden, dass eine Neufestsetzung nach Art. 316p, 313 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 EGStGB entbehrlich ist, sofern die bereits festgesetzte Jugendstrafe nicht mehr eigenständig bestehen bleibt, weil gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 JGG unter Einbeziehung des Urteils auf eine neue Jugendstrafe erkannt wird (vgl. Beschl. v. 14.5.2024 – 3 StR 147/24 Rn 2).

X.

Ausgewählte offene Fragen

Seit dem Inkrafttreten des KCanG von erheblicher Relevanz für die Strafrechtspraxis ist die derzeit noch nicht entschiedene Frage, ob die von französischen Behörden übermittelten Daten von Nutzern des Anbieters EncroChat als Beweismittel auch verwertbar sind, soweit sie sich auf den Handel mit Cannabisprodukten beziehen und keine Anhaltspunkte für ein bandenmäßiges oder bewaffnetes Handeltreiben bestehen. So sah das LG Mannheim (Urt. v. 12.4.2024 – KLs 804 Js 28622/21) die EncroChat-Dateien nach neuer Rechtslage als unverwertbar an, hielt das ursprüngliche Geständnis des Angeklagten für nicht hinreichend qualifiziert und sprach ihn frei (vgl. Schubert, jurisPR-StrafR 8/2024 Anm. 3). Das LG Leipzig ging in einer Entscheidung vom selben Tag dagegen davon aus, dass die dieserart gewonnenen Erkenntnisse keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen (vgl. LG Leipzig, Urt. v. 12.4.2024 – 6 KLs 107 Js 66624/20; im Ergebnis ebenso zur Verwertbarkeit von SkyECC-Daten LG Köln, Beschl. v. 16.4.2024 – 323 Qs 32/24, StRR 6/2024, 28 m. Anm. Hillenbrand). Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung sind unterschiedliche Tendenzen zu erkennen (gegen eine Verwertbarkeit KG Berlin, Beschl. v. 30.4.2024 – 5 Ws 67/24 – 121 GWs 38/24, StRR 6/2024, 19 m. Anm. Hillenbrand und für eine Verwertbarkeit OLG Hamburg, Beschl. v. 13.5.2024 – 1 Ws 32/24, StRR 7/2024, 22 m. Anm. Hillenbrand), wenngleich die prozessuale Lage in den jeweils zugrunde liegenden Verfahren unterschiedlich war.

Bisher noch nicht entschieden ist auch die Frage, ob hinsichtlich der erlaubten Umgangsformen eine Einziehung nach § 37 KCanG nur in demjenigen Umfang möglich ist, in welchem die erlaubten Mengen überschritten werden (so Patzak, in: Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., KCanG § 37 Rn 1; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 325), oder ob die gesamte Menge der Einziehung unterliegt (dazu zwischenzeitlich aber schon BGH, Beschl. v. 12.6.2024 – 1 StR 105/24 [in der nächsten Ausgabe]). Gleiches gilt für die Frage, in welchem Umfang in diesen Fällen eine Beschlagnahme oder Sicherstellung erfolgen darf (hierzu Patzak, in: Patzak/Fabricius, a.a.O., KCanG § 34 Rn 22 f.).

Ungeklärt ist schließlich die Frage, ob der Begriff des Anbaus in Bezug auf Cannabis aus teleologischen Gründen einer erweiternden Auslegung (unter gleichzeitiger Einengung des Herstellens i.S.d. § 34 Abs. 1 Nr. 3 KCanG) dahingehend bedarf, dass er den Gesamtvorgang einschließlich der Ernte erfasst (zu dieser Problematik eingehend Sobota, NJW 2024, 1217, 1218 f.; Patzak/Möllinger, NStZ 2024, 321, 324; Oğlakcıoğlu/Welke, KriPoZ 2024, 198, 200 f.). Der 4. Strafsenat hat dies in seiner Entscheidung vom 24.4.2024 (4 StR 50/24) ausdrücklich offengelassen.

Ri‘inLG Theresa Terwolbeck, Itzehoe/Leipzig

„Gesetz zur weiteren Digitalisierung der Justiz“ – Die wichtigsten Änderungen in StPO, OWiG und RVG

I.

Allgemeines

Wir haben in StRR 4/2024, 10 über den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur weiteren Digitalisierung der Justiz v. 6.3.2024 (BT-Drucks 20/10493 = BR-Drucks 126/24) berichtet. Manchmal geht es im Gesetzgebungsverfahren dann schneller als erwartet. So auch hier. Inzwischen hat dieser Gesetzentwurf nämlich das Gesetzgebungsverfahren durchlaufen. Das „Gesetz zur weiteren Digitalisierung der Justiz“ vom 12.7.2024 ist auch bereits im BGBl verkündet worden (vgl. BGBl I, Nr. 234 v. 16.7.2024).

Die durch das Gesetz vorgenommenen Änderungen/Ergänzungen sind im Wesentlichen am 17.7.2024 in Kraft getreten. Auf Abweichungen weise ich nachfolgend hin.

II.

Allgemeine Änderungen

§ 32 Abs. 1a StPO regelt, dass Papierakten, die in Straf- oder Bußgeldsachen vor dem 1.1.2026 angelegt wurden, als Hybridakte derart weitergeführt werden dürfen, dass in Papier angelegte Aktenteile weiterhin in Papier geführt werden, die Weiterführung der Akte elektronisch jedoch möglich ist.

In allen Verfahrensordnungen ist es durch Einfügung einer Regelung jetzt möglich, die prozessuale Schriftform für von Naturalbeteiligten oder Dritten in Papierform unterzeichnete Anträge oder Erklärungen, z.B. Insolvenzanträge, durch elektronische Übermittlung als Scan zu wahren (vgl. z.B. § 130a Abs. 3 S. 3 ZPO). Das gilt für Bevollmächtigte, Vertreter oder Beistände.

In Straf- und Bußgeldverfahren ist die Regelung in § 32a Abs. 3 S. 3 StPO bzw. durch die Verweisung in § 110c S. 1 OWiG auf die Verweisung in der StPO auf professionelle Verfahrensbeteiligte, Verteidiger und Rechtsanwälte, beschränkt worden.

III.

Änderungen in der StPO

Die Nutzungspflicht des § 32d S. 2 StPO ist auf

  • die Rücknahme der Berufung,

  • die Rücknahme der Revision sowie

  • den Einspruch gegen den Strafbefehl und dessen Rücknahme

erstreckt werden. Die Nutzungspflicht hat man jedoch nicht auf den Verzicht auf Berufung oder Revision in der Hauptverhandlung ausgedehnt.

Diese Änderung tritt nach Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes aber erst am 1.1.2026 in Kraft.

Für die Stellung eines Strafantrags/einer Strafanzeige gilt:

  • Entsprechend der früheren Praxis kann die einfache Strafanzeige i.S.d. § 158 Abs. 1 StPO auch elektronisch formlos gestellt werden. Die Vorgabe „mündlich oder schriftlich“ in § 158 Abs. 1 S. 1 StPO ist gestrichen worden. Die Strafanzeige muss nach § 158 Abs. 1 S. 2 StPO lediglich durch die die Anzeige aufnehmende Person entsprechend protokolliert oder in sonstiger Weise dokumentiert werden. Bei schriftlich oder elektronisch eingereichten Strafanzeigen oder -anträgen erfolgt dies dadurch, dass die Anzeige zum Ermittlungsvorgang oder zur Akte genommen wird.

  • Ist ein förmlicher Strafantrag für die Strafverfolgung erforderlich, ist nach § 158 Abs. 2 StPO entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zum nicht digitalen Strafantrag die Schriftform und ihr elektronisches Äquivalent nach § 32a StPO nicht mehr erforderlich, sofern die Identität und der Verfolgungswille der antragstellenden Person aus der Erklärung und den Umständen ihrer Abgabe eindeutig ersichtlich sind.

Die früher für

  • die Einwilligungen in Maßnahmen nach den §§ 81f, 81g und 81h StPO,

  • die Bestätigung des Erhalts der Belehrung nach § 114b Abs. 1 StPO oder

  • den Verzicht auf Einwendungen gegen die Einziehung nach § 424 Abs. 2 StPO

geltenden zwingenden Schriftformerfordernisse sind in der StPO entfallen. Es besteht nun ggf. auch die Möglichkeit, dass die Abgabe der Erklärung durch die Strafverfolgungsbehörden protokolliert oder in sonstige Weise dokumentiert wird.

An der Revisionshauptverhandlung können nach einer Änderung des § 350 StPO Angeklagte, ihre gesetzlichen Vertreter, Verteidiger sowie die Sitzungsvertretung der Staatsanwaltschaft auf ihren jeweiligen Antrag hin durch die Nutzung von Videokonferenztechnik auch von einem anderen Ort aus teilnehmen. Das gleiche gilt für Nebenkläger, Nebenklageberechtigte sowie die Personen, die nach §§ 397 Abs. 2 S. 3, 404 Abs. 3 und 406h Abs. 2 S. 2 sowie 429 Abs. 1 und 444 Abs. 2 S. 1 StPO von dem Termin zu benachrichtigen sind.

Diese Möglichkeit besteht nach Art. 50 Abs. 2 des Gesetzes ab 17.7.2025.

IV.

Änderungen im OWiG

In der Praxis ist in der Vergangenheit um den Anwendungsbereich des § 110c OWiG gestritten worden. Dabei ist es insbesondere um die Frage gegangen, ob § 32d S. 2 StPO, auf den § 110c OWiG verweist, auch für den durch einen Rechtsanwalt eingelegten Einspruch gegen den Bußgeldbescheid gilt (vgl. dazu Krenberger, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 7. Aufl. 2024, Rn 941; Burhoff, in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 10. Aufl. 2024, Rn 1590). Dieser Streit hat sich durch Änderungen in § 110c OWiG erledigt.

Denn nach § 110c S. 2 OWiG gilt die Nutzungspflicht des § 32d S. 2 StPO nun ausdrücklich für

  • den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid und

  • die Rücknahme des Einspruchs und

  • den Verzicht auf den Einspruch.

Diese Änderung tritt nach Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes aber erst am 1.1.2026 in Kraft.

V.

Änderung im RVG

Im RVG hat es betreffend die Berechnung der Vergütung, die in § 10 RVG geregelt worden ist, eine längst überfällige Änderung gegeben. § 10 Abs. 1 S. 1 RVG ist wie folgt neu gefasst worden:

„Der Rechtsanwalt kann die Vergütung nur aufgrund einer von ihm oder auf seine Veranlassung dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung fordern; die Berechnung bedarf der Textform.“

Diese Neuregelung war überfällig, denn in den Zeiten von beA war die bisherige gesetzliche Regelung nicht mehr zeitgemäß. So war es z.B. nicht möglich, im gerichtlichen Verfahren eine ordnungsgemäße Kostenrechnung nachzureichen. Während dies zu Papier-Zeiten möglich war, indem eine eigenhändig unterschriebene Rechnung der für den Beklagten bestimmten Schriftsatzausfertigung beigefügt und diese dann dem Beklagten zugestellt werden konnte, war das seit der Einführung des beA nicht mehr möglich, da das Gericht dem Beklagten nur noch eine einfache Kopie per beA zustellt. Das hat sich durch die Neuregelung erledigt: Einer eigenhändigen Unterschrift des Rechtsanwalts unter der Berechnung bedarf es zur Dokumentation der Verantwortungsübernahme nicht mehr.

Lange diskutiert worden ist, wie bei der Übermittlung per Textform sichergestellt werden könne, dass der Rechtsanwalt die Verantwortung für die Rechnung trägt. Insoweit ist die anfängliche Fassung, wonach der Rechtsanwalt „die Vergütung nur aufgrund einer dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung“ sollte fordern können, dahingehend ergänzt worden, dass der Rechtsanwalt die Rechnung selbst verschickt oder deren Versand veranlasst haben muss. Damit bleibt es dabei, dass der Anwalt auch bei Übersendung in Textform die berufs- und strafrechtliche Verantwortung für den Inhalt seiner Rechnung übernimmt und hierfür zur Verantwortung gezogen werden kann.

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

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