I. Der Fall
Die Parteien, der teilende Eigentümer und die Wohnungseigentümergemeinschaft, streiten um Gewährleistungsansprüche. Die Beklagte, eines der größten Immobilienunternehmen in Deutschland, teilte ein mit einem Altbau bebautes Grundstück 2012 in Wohnungs- und Teileigentum. Die ersten Einheiten veräußerte sie unter Ausschluss der Sachmängelhaftung. Im März 2013 wurden bei den Vorbereitungen zum Bau einer Tiefgarage im Innenhof Altlasten im Boden entdeckt. Gleichwohl schloss die teilende Eigentümerin weitere Kaufverträge unter Ausschluss der Sachmängelhaftung ab, ohne auf den Altlastenverdacht hinzuweisen. Die Beseitigung der Kontaminationen erforderte nach einer Stellungnahme der Umweltbehörde im Hinblick auf den geplanten Bau der Tiefgarage nur einen oberflächlichen Bodenaustausch bis 30 cm Tiefe. In den weiteren Kaufverträgen wies die teilende Eigentümerin auf diese Altlastenauskunft hin, verpflichtete sich zum Bodenaustausch nach den Vorgaben der Umweltbehörde und schloss die Haftung für Altlasten außerhalb des Innenhofes aus. In der Folge tauschte sie den Boden im Innenhof bis zu einer Tiefe von 20 cm aus, errichtete aber die geplante Tiefgarage nicht. Die Wohnungseigentümer übertrugen durch Mehrheitsbeschlüsse die Ausübung der Gewährleistungsrechte auf den Verband. Dieser begehrte mit seinem Hilfsantrag sinngemäß die Beseitigung der vorhandenen Altlasten durch Sanierung des Innenhofs und des südlichen Außenbereichs. Insoweit hatte die Klage in der Berufung mit der Einschränkung Erfolg, dass eine bestimmte Kontamination (0,5 mg/kg) überschritten wurde. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Wohnungseigentümergemeinschaft.
III. Die Entscheidung
Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft
Das Rechtsmittel der Beklagten hatte einstweilen Erfolg. Das Berufungsgericht bejaht im Ergebnis zu Recht die Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft. Allerdings ist streitig, wer die Rechte der Wohnungseigentümer aus den Erwerbsverträgen nach dem WEMoG ausüben darf. Teilweise wird vertreten, dass die Vergemeinschaftung durch Mehrheitsbeschluss nunmehr nicht mehr erforderlich sei, da die Ausübung der Mängelrechte schon kraft Gesetzes (§ 9a Abs. 2 WEG) der Wohnungseigentümergemeinschaft zustehe (etwa BeckOGK/Falkner WEG § 9a Rn 238; Jennißen/Abramenko, 7. Aufl. § 9a Rn 89 u. 93). Überwiegend wird jedoch angenommen, dass durch die Regelung in § 9a Abs. 2 WEG keine Veränderung der Rechtslage eingetreten ist (etwa Hügel/Elzer, WEG 3. Aufl. § 9a Rn 124 u. 135a; Dötsch/Schultzky/Zschieschack, WEG-Recht 2021 Kap 3 Rn 140). Diese Auffassung trifft zu. Denn jedenfalls die primären Mängelrechte ergeben sich nicht aus dem gemeinschaftlichen Eigentum gemäß § 9a Abs. 2 WEG, sondern aus dem jeweiligen Erwerbsvertrag. Sie erfordern auch keine einheitliche Rechtsverfolgung, da die Ansprüche der einzelnen Erwerber jeweils in vollem Umfang auf Beseitigung der Mängel am Gemeinschaftseigentum gerichtet sind. Zudem hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Rechtsprechung zum Bauträgerrecht beibehalten werden soll. Damit bleibt es dabei, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche zwar nicht kraft Gesetzes, wohl aber aufgrund einer Vergemeinschaftung durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen kann. Die Beschlusskompetenz hierfür folgt nunmehr aus §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG. Allerdings erfordert ein Altlastenverdacht nicht die vom Berufungsgericht ausgeurteilte Sanierung, sondern zunächst nur die Ausräumung des Verdachtes durch weitere Aufklärungsmaßnahmen, weshalb die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Denn der Hilfsantrag ist nicht abweisungsreif. Nach den bisherigen Feststellungen hat die Beklagte den ihr ab 7.3.2013 bekannten Altlastenverdacht den Käufern nicht mitgeteilt, mithin arglistig verschwiegen. Deshalb steht der Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB dem Nacherfüllungsanspruch nicht entgegen. Der Anspruch aus § 439 BGB ist beim Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung dabei auf volle Nacherfüllung, nicht nur auf einen Freistellungsanspruch von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe des Miteigentumsanteils gerichtet.
III. Der Praxistipp
Die Entscheidung zur Prozessführungsbefugnis bedarf in der künftigen Rechtsprechung sicher noch mancher Nachjustierung. Denn nach dem WEMoG kann eben nicht alles beim Alten bleiben. Dem steht schon die in § 9a Abs. 1 S. 2 WEG vorverlagerte Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Anlegung der Wohnungsgrundbücher entgegen. Zu dieser Zeit ist nämlich der teilende Eigentümer als Eigentümer aller Einheiten gemäß § 9b Abs. 1 S. 2 WEG Vertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft. Da deren Kenntnis den Wohnungseigentümern zugerechnet wird, haben somit alle Erwerber Kenntnis der Mängel, die dem teilenden Eigentümer bekannt sind. Folglich wären sie über § 640 Abs. 3 BGB mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen. Noch dramatischer mutet es an, dass der BGH hier ohne Einschränkungen einen Anspruch auf volle Herstellung des Gemeinschaftseigentums beim Verkauf gebrauchter Eigentumswohnungen bejaht. Damit weicht er nicht nur von seiner früheren Rechtsprechung ab, wonach der Käufer kraft Gesetzes keinen „vollen“ Anspruch auf Beseitigung aller Mängel am Gemeinschaftseigentum, sondern nur einen quotalen Ausgleichsanspruch in Höhe seines Miteigentumsanteils hat (so BGH, Urt. v. 24.7.2015 – V ZR 167/14; ZMR 2015, 951). Vielmehr kann diese Neueinschätzung für den Verkäufer einer gebrauchten Wohnung dramatische Folgen haben. Besteht ein Anspruch auf Beseitigung aller Mängel des Gemeinschaftseigentums kraft Gesetzes, muss auch der Verkäufer einer einzelnen Wohnung damit rechnen, für das gesamte Gemeinschaftseigentum in Anspruch genommen zu werden. Zur Vermeidung dieses untragbaren Ergebnisses muss die notarielle Praxis unbedingt darauf achten, einen umfassenden Gewährleistungsausschluss in jeden Kaufvertrag aufzunehmen.
