Unterhaltsverwirkung bei verfestigter Lebensgemeinschaft in getrennten Wohnungen

II. Die Entscheidung

Der 13. Senat des OLG Koblenz hält die Beschwerde für begründet. Insofern führt er Folgendes aus:

1.

Nach dem beiderseitigen Sachvortrag sowie dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme einschließlich der Anhörung der Beteiligten ist der Senat mit der ausreichenden Gewissheit davon überzeugt, dass zwischen der Antragsgegnerin und dem Zeugen spätestens ab dem Beginn des Jahres 2023 eine verfestigte Lebensgemeinschaft besteht.

a)

Unterhaltsbelastung

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des BGH kann ein länger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des – gemäß § 1361 Abs. 3 BGB auch im Trennungsunterhalt anwendbaren – § 1579 Nr. 2 BGB mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren Unterhaltsbelastung für den Unterhaltspflichtigen führen. Erforderlich hierfür ist, dass sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten ist. Dabei setzt die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht zwingend voraus, dass die Partner räumlich zusammenleben und einen gemeinsamen Haushalt führen, auch wenn dies in der Regel als ein typisches Anzeichen hierfür angesehen wird.

Unter welchen Umständen – nach einer gewissen Dauer, die nach der zu § 1579 a.F. BGB ergangenen Rechtsprechung im Allgemeinen zwischen zwei und drei Jahren lag – auf ein eheähnliches Zusammenleben geschlossen werden kann, lässt sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Letztlich obliegt es der verantwortlichen Beurteilung des Tatrichters, ob er den Tatbestand des eheähnlichen Zusammenlebens aus tatsächlichen Gründen für gegeben erachtet oder nicht.

verfestigte Lebensgemeinschaft

Mit der zum 1.1.2008 in Kraft getretenen Neuregelung des § 1579 Nr. 2 BGB ist die verfestigte Lebensgemeinschaft als eigenständiger Härtegrund in das Gesetz übernommen worden. Auch die gesetzliche Neuregelung hat nicht festgelegt, ab wann von einer verfestigten Lebensgemeinschaft auszugehen ist, sondern ausdrücklich auf die hierzu ergangene Rechtsprechung Bezug genommen. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft kann danach insbesondere angenommen werden, wenn objektive, nach außen tretende Umstände wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeinsamer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahelegen. Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft eingegangen ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt. Somit kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner der Anwendung von § 1579 Nr. 2 BGB auch entgegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Beziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist.

Dauer der Beziehung

Auch nach der Neuregelung des § 1579 Nr. 2 BGB verlangt das Vorliegen einer verfestigten Lebensgemeinschaft folglich regelmäßig eine bestimmte Dauer der Beziehung. Die Rechtsprechung geht hierbei mehrheitlich weiterhin von einer zeitlichen Grenze von rund zwei Jahren aus, sofern nicht besondere Umstände des Einzelfalls auf eine hinreichende Verfestigung schon nach einer kürzeren Zeit schließen lassen. Ebenfalls das neue, den Grundsatz der Eigenverantwortung stärker betonende Unterhaltsrecht hat insoweit nicht zu einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zeitmoment geführt.

b)

verfestigte Lebensgemeinschaft/Vorbringen

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Familiengericht das Vorbringen des Antragstellers fehlerhaft als unzureichend beurteilt. Dieser hatte bereits erstinstanzlich ausreichend schlüssig zum Bestehen einer verfestigten Lebensgemeinschaft zwischen der Antragsgegnerin und dem Zeugen vorgetragen und hierzu Beweis angeboten.

Zeugen/ladungsfähige Anschrift

Soweit der Beweisantritt mangels Angabe der ladungsfähigen Anschrift von Zeugen unvollständig war, hätte es – anders als bei einem Beweisantritt durch „N.N.“ – einer gerichtlichen Fristsetzung nach § 113 Abs. 1 FamFG, § 356 ZPO zur Beibringung dieser bedurft. Die demgemäß sowie unter Berücksichtigung des beiderseitigen ergänzenden Vortrags in der Beschwerdeinstanz, auf welchen ebenfalls verwiesen wird, durchzuführende persönliche Anhörung der Beteiligten sowie die Vernehmung der Zeugen hat die Behauptung des Antragstellers bestätigt. Die Befragung der gegenbeweislich angebotenen Zeugin schied demgegenüber aus, da weder ersichtlich noch dargetan ist, aufgrund welcher Wahrnehmung diese sachdienlichen Angaben zum Beweisthema machen können soll.

c)

Aufgrund der Aussage des Zeugen und im Ergebnis auch der Anhörung der Antragsgegnerin selbst steht für den Senat zunächst fest, dass beide seit dem Sommerurlaub 2021 in der Öffentlichkeit wie ein Paar aufgetreten sind. Wenngleich noch keine intime Beziehung bestanden haben soll, sollen sie sich in dem Urlaub nähergekommen sein und körperliche Kontakte – wie beispielsweise Händchenhalten – aufgenommen haben. Die Frage nach dem Austausch von Zärtlichkeiten haben beide sodann zwar ausweichend beantwortet, so die Antragsgegnerin dahin, dass ihr dies fraglich erscheine, da sie meine, so etwas gehöre in den privaten Bereich. Letzteres ist indes – im Gegensatz zu Intimitäten – üblicherweise gerade nicht der Fall, so dass es nicht plausibel erscheint, warum nach dem Sich-Näherkommen im Sommerurlaub 2021 Umarmungen und der Austausch von Zärtlichkeiten in der Öffentlichkeit nicht erfolgt sein sollen. Eine bewusst geheim gehaltene Beziehung haben beide ebenso wenig bekundet wie plausible Gründe hierfür. Auch im Folgejahr verbrachte man den Urlaub zusammen.

gemeinsamer Alltag

Zwar wurden jedenfalls bis zur rechtskräftigen Scheidung getrennte Wohnungen unterhalten. Wie bereits ausgeführt, ist das Zusammenleben und das Führen eines gemeinsamen Haushalts jedoch nicht konstitutiv. Ebenso schadet vorliegend nicht, dass nach den Angaben der Antragsgegnerin und des Zeugen kein gemeinsamer Alltag gelebt worden sein soll. Nach der im Termin gewonnenen Überzeugung des Senats beruhte dies hier nicht primär auf einer bewussten Entscheidung, die Beziehung auf Distanz anzulegen. Stattdessen war dieser Umstand nach den übereinstimmenden Bekundungen der Antragsgegnerin und des Zeugen der fehlenden Zeit geschuldet, nachdem beide berufstätig und mit zwei Kindern alleinerziehend waren. Die wenige Zeit, welche neben Beruf und Kindern verblieb, verbrachten sie indes vielfach – zum Teil auch mit den jeweiligen Kindern – gemeinsam (Spazieren; Sport; Übernachtungen, soweit diese mit der Versorgung der eigenen Kinder vereinbar waren; einen Teil der hohen Feiertage).

Obgleich der Antragsteller nicht den Beweis erbracht hat, dass die Antragsgegnerin und der Zeuge bereits im Sommer und Herbst 2020 rund um den Auszug der Antragsgegnerin aus der Ehewohnung herum sowie im Januar 2021 gemeinsame Urlaube und viele Nächte zusammen in der Wohnung des Zeugen verbracht haben, geht der Senat schließlich ebenfalls davon aus, dass der Zeuge für die Antragsgegnerin schon Anfang 2021 mehr als der Vater eines Fußballkameraden ihres Sohnes war, mit welchem diese sich hin und wieder an der Seitenlinie über die von beiden durchgemachte ähnliche Lebenssituation (Trennung und Scheidung) ausgetauscht und der ihr wie auch andere Freunde im Dezember 2020 beim Transport und dem Aufbau von Möbeln geholfen hat.

Im Gegensatz zu anderen Umzugshelfern wie dem Zeugen war der Zeuge unstreitig kein Freund der Familie, der in dieser Eigenschaft beim Umzug mit anpackte. Vor allem aber erscheint es dem Senat nicht nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin nach ihrem Sportunfall im Februar 2021 mit anschließendem nächtlichen Krankenhausaufenthalt sich des Zeugen als einen ihr und den Kindern weitgehend fremden Mann bediente, um über Nacht in ihrer Wohnung bei den Kindern zu bleiben, ohne auch nur den Versuch unternommen zu haben, eine ihrer Freundinnen oder die vorgenannten Freunde der Familie um Hilfe zu bitten. Weder die Uhrzeit (ca. 21 Uhr) noch die Aufregung der Antragsgegnerin vermögen dies nachvollziehbar zu erklären.

Im Hinblick auf dieses Geschehen schenkt der Senat dem Antragsteller Glauben, wonach die Antragsgegnerin diesem am 1.2.2021 nach dem Termin beim Jugendamt ihre Beziehung zu dem Zeugen eröffnet sowie mitgeteilt habe, dass diese seit geraumer Zeit bestehe und sie den Zeugen den gemeinsamen Kindern schon als ihren neuen Freund vorgestellt habe. Unbestritten hat der Antragsteller diesen Sachverhalt am Tag darauf dem Jugendamt per E-Mail mitgeteilt. Für den Senat ergibt sich kein ausreichender Anhaltspunkt, warum der Antragsteller sich das Gespräch mit der Antragsgegnerin am 1.2.2021 gegenüber dem Jugendamt ausgedacht haben soll. Ausweislich des Inhalts dieser auch zur Akte gereichten und auszugsweise verlesenen E-Mail erfolgte die Unterrichtung des Jugendamts über diesen Sachverhalt beiläufig und auch nicht als Vorwurf gegenüber der Antragsgegnerin. Hauptsächlich ging es um die elterliche Kommunikation als eine Voraussetzung für ein Wechselmodell. Auch eine Verwirkung des Unterhalts stand seinerzeit noch nicht im Raum, zumal das Jugendamt hierfür ohnehin nicht zuständig wäre.

d)

Ist somit nach umfassender Beweiswürdigung (§ 113 Abs. 1 FamFG, § 286 ZPO) von einer schon am 1.2.2021 mindestens für einige Wochen bestehenden Paarbeziehung der Antragsgegnerin zu dem Zeugen auszugehen, aufgrund derer die Antragsgegnerin diesem schon im Februar 2021 als erste Wahl die Beaufsichtigung ihrer beiden minderjährigen Kinder über Nacht allein in ihrer Wohnung anvertraute, ist vorliegend unter Berücksichtigung der sodann ab Sommer 2021 (nunmehr) weitgehend unstreitigen Gestaltung der Beziehung mit dem Zeitpunkt Ende des Jahres 2022 von einer verfestigten Lebensgemeinschaft zwischen der Antragsgegnerin und dem Zeugen auszugehen.

Verfestigung/§ 1579 Nr. 2 BGB

Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin erst im September 2023 in einem einwöchigen allein verbrachten Urlaub über ihre Zukunft und das Verhältnis zu dem Zeugen nachgedacht haben will. Im Hinblick auf die kurz zuvor ausgesprochene rechtskräftige Scheidung und angesichts des kurze Zeit darauf erfolgten Umzugs in das Haus den Zeugen war erscheint dieses In-Sich-Gehen plausibel; es vermag gemäß den hier vorliegenden Umständen jedoch nicht erst die Verfestigung i.S.d. § 1579 Nr. 2 BGB zu begründen.

2.

Verwirkungstatbestand

Das Vorliegen des Verwirkungstatbestands nach §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB hat trotz der auf der Rechtsfolgenseite des § 1579 BGB durchzuführenden umfassenden Zumutbar- und Billigkeitsprüfung grundsätzlich den vollständigen Wegfall des Unterhaltsanspruchs zur Folge. Grund hierfür ist, dass § 1579 Nr. 2 BGB rein objektive Gegebenheiten bzw. Veränderungen in den Lebensverhältnissen des bedürftigen Ehegatten erfasst, weil der Unterhaltsberechtigte sich mit dem Eingehen einer verfestigten neuen Lebensgemeinschaft endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt.

Anderes ist vorliegend weder aufgrund der Einkommenssituation des Antragstellers noch mit Blick auf die bei der Antragsgegnerin lebenden beiden gemeinsamen Kinder angezeigt.

a)

Einkommen/Antragsteller

Das Einkommen des Antragstellers beläuft sich nach den in zweiter Instanz vorgelegten Unterlagen einschließlich des Trennungsgelds und einem Drittel des Verpflegungsgelds im hier maßgeblichen Zeitraum auf knapp 5.600 EUR/mtl. (netto). Hiervon sind, nachdem der Antragsteller ausweislich der Trennungsgeldbescheide im Durchschnitt an elf Tagen pro Monat zu seiner Arbeitsstelle gefahren ist, Fahrtkosten mit 462 EUR/mtl. (60 % der Summe aus 30 km x 14 EUR/km + 50 km x 7 EUR/km, vgl. Ziff. 10.2.2. KoL) abzusetzen. Nach Abzug der weiteren, seinerzeit im Unterhaltsvergleich berücksichtigten Positionen mit ihren aktuellen Beträgen, des Kindesunterhalts sowie der neu hinzugekommenen Steuernachzahlung für 2022 und unter Hinzurechnung des aufgrund der Bindungswirkung des Vergleichs weiterhin mit 1.000 EUR zu bemessenden Wohnwerts verbleiben dem Antragsteller monatlich reichlich 2.600 EUR.

Damit verfügt der Antragsteller nicht über besonders hohe Mittel, welche einen vollständigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht unbillig erscheinen lassen könnten.

b)

Privilegierung Betreuungsunterhalt

Allerdings sind nach dem Wortlaut des § 1579 BGB auf der Rechtsfolgenseite die Belange der von dem Unterhaltsberechtigten betreuten gemeinschaftlichen minderjährigen Kinder zu wahren. Demgemäß ist der Betreuungsunterhalt selbst bei Vorliegen der Härtegründe des § 1579 BGB in dem Sinn privilegiert, dass er im Interesse des Wohles der Kinder dem diese betreuenden Ehegatten gleichwohl die Wahrnehmung seiner Elternverantwortung sichern und gewährleisten soll. Dem wird in der Regel dadurch Genüge getan, dass der Unterhaltsanspruch auf das zur Kindesbetreuung notwendige Mindestmaß herabgesetzt wird, so dass die Unterhaltspflicht des Antragstellers hier nur entfällt, soweit der Mindestbedarf der Antragsgegnerin durch Eigeneinkommen gesichert ist.

Mindestbedarf

Der Mindestbedarf der Antragsgegnerin belief sich im hier relevanten Zeitraum des Jahres 2023 ausweislich Ziff. 15.1. KoL i.V.m. Anm. B IV b der maßgeblichen Düsseldorfer Tabelle auf 1.120 EUR. Diesen Betrag konnte die Antragsgegnerin jedoch durch ihr eigenes Erwerbseinkommen decken.

aa)

Ausweislich der auf Aufforderung des Senats (§ 235 FamFG) zur Akte gereichten Einkommensnachweise der Antragsgegnerin ist bei dieser im Jahr 2023 mindestens das folgende Nettoeinkommen anzusetzen:

[Ermittlung durchschnittliches Nettoeinkommen der Antragsgegnerin]

Etwaiges Urlaubs- und Weihnachtsgeld hat der Senat dabei unberücksichtigt gelassen, weil dieses augenscheinlich auch in dem am 14.4.2022 geschlossenen Unterhaltsvergleich keinen Eingang gefunden hat. Denn ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 14.4.2022 und der in der dortigen Verfahrensakte befindlichen gerichtlichen Unterhaltsberechnung wurde dieser lediglich der laufende Verdienst inklusive etwaiger Zuschläge, jedoch ohne Einmal- bzw. Sonderzahlungen zugrunde gelegt. Diese Berechnungsweise bindet gemäß § 239 Abs. 2 FamFG, § 313 BGB auch im Abänderungsverfahren. Etwas anders gilt lediglich für die im Jahr 2023 erhaltenen Inflationsausgleichszahlungen. Denn diese Sonderzuwendungen waren bei Vergleichsabschluss noch nicht absehbar. Den im Juni 2023 geflossenen Inflationsausgleich i.H.v. 465 EUR hat der Senat dabei mit jeweils 76,50 EUR zu gleichen Teilen auf die Monate Januar bis Juni 2023 umgelegt.

Nachdem die Antragsgegnerin den Umfang ihrer Beschäftigung im Juni 2023 von 20 Wochenstunden auf wöchentlich 25 Stunden aufgestockt hat, war zudem ein monatlicher Durchschnittsverdienst einerseits für die Zeit bis Ende Mai 2023 und andererseits ab Juni 2023 zu bilden.

bb)

Von dem vorgenannten Durchschnittsnettoeinkommen sind unterhaltsrechtlich relevante Abzüge wie folgt vorzunehmen:

[Ermittlung des bereinigten Einkommen zur Deckung des Mindestbedarfs]

cc)

Nachdem die Antragsgegnerin ihren Mindestbedarf (1.120 EUR) somit schon durch ihr hier belegtes tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen vollumfänglich decken kann, kommt es weder auf die Frage etwaiger weiterer Nebeneinkünfte noch darauf an, ob die Antragsgegnerin mit der von ihr ausgeübten Teilzeitbeschäftigung ihrer Erwerbsobliegenheit in vollem Umfang nachgekommen ist.