Obliegenheit zur Aufgabe einer selbstständigen Tätigkeit

II. Die Entscheidung

Das OLG Brandenburg hält das zulässige Rechtsmittel für überwiegend unbegründet. Insofern fehlt es folgendes aus:

§ 7 UVG – übergegangener Kindesunterhalt

Zu Recht hat das Amtsgericht den Antragsgegner zur Zahlung des auf den Antragsteller gemäß § 7 UVG übergegangenen Kindesunterhalts für die drei minderjährigen Kinder des Antragsgegners verpflichtet, sowie zur Zahlung laufenden Unterhalts für die Zwillinge L. und E. ab Dezember 2022 in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des staatlichen Kindergelds. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt eine abweichende Beurteilung nur wegen eines kurzen Zeitraums, nämlich für die Zeit von April 2020 bis einschließlich Juli 2020 und auch nur wegen eines geringen Teilbetrags, im Übrigen aber nicht. Beschwerdegegenständlich sind lediglich Unterhaltsansprüche der drei Kinder des Antragsgegners für den Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Juni 2021 sowie für die Zwillinge E. und L. ab Dezember 2022. Soweit das Amtsgericht im Tenor seiner Entscheidung hinsichtlich der Zwillinge den Zeitraum vom 1.4.2020 bis 1.7.2021 genannt hat, ist der Tenor dahingehend auszulegen, dass ab 1.7.2021 kein Anspruch mehr besteht, sondern nur ein solcher bis einschließlich 30.6.2021. Ab 1.7.2021 hatte der Antragsteller seine Anträge bereits zurückgenommen und das Amtsgericht hat eingangs der Entscheidungsgründe klargestellt, dass Ansprüche aller drei Kinder in Höhe von je 2.520 EUR bis 30.6.2021 bestehen.

Teilanerkenntnis

Für den Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Dezember 2020 waren Unterhaltsansprüche bereits wegen des vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 17.5.2021 erklärten Teilanerkenntnisses über einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 106,82 EUR für jedes der drei Kinder i.V.m. §§ 113 FamFG, 307 ZPO zuzusprechen.

Der anerkennende Antragsgegner ist an seine Anerkenntniserklärung gebunden. Das Anerkenntnis behält seine Wirkung regelmäßig für den ganzen Prozess. Darauf, dass das Amtsgericht keinen dem Teilanerkenntnis entsprechenden Teilanerkenntnisbeschluss gefasst hat, kommt es nicht an. Ein prozessuales Anerkenntnis kann grundsätzlich nicht widerrufen werden. Anhaltspunkte dafür, dass sich im Streitfall ein Widerrufsrecht ausnahmsweise aus teleologischen oder systematischen Erwägungen ergeben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Unterhaltsvorschuss

Der Antragsgegner schuldet über sein Anerkenntnis hinaus für den Zeitraum seit Juli 2020 Unterhalt bis zur Höhe des vom Antragsteller geleisteten Unterhaltsvorschusses. Er hat unstreitig für den im Beschwerdeverfahren noch in Rede stehenden Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Juni 2021 für alle drei Kinder und ab Dezember 2022 für die Zwillinge E. und L. Unterhaltsvorschuss geleistet. Die Würdigung des Amtsgerichts, wonach der geleistete Unterhaltsvorschuss ausweislich der eingereichten Bescheide entgegen den Angaben des Antragstellers rechnerisch richtig nicht 165 EUR, sondern 164 EUR betragen habe, greift der Antragsteller im Beschwerdeverfahren nicht an. In Höhe der erbrachten Leistungen sind Unterhaltsansprüche der Kinder gegen den Antragsgegner gemäß § 7 Abs. 1 UVG auf den Antragsteller übergegangen. Darauf, ob die Gewährung von Unterhaltsvorschuss an die Mutter der Kinder in den Jahren 2020 und 2021 wegen hoher Anteile des Antragsgegners an der Betreuung berechtigt war, kommt es nicht an. Nach § 7 UVG findet bei Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz ein gesetzlicher Forderungsübergang statt. Für diesen ist es ohne Belang, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschuss nach § 1 Abs. 1 UVG gegeben waren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass sieht, findet ein Übergang auch dann statt, wenn die Unterhaltsvorschusskasse ohne Vorliegen der Voraussetzungen für die Leistung von Unterhaltsvorschuss einen solchen geleistet hat. Der unterhaltsverpflichtete andere Elternteil erleidet dadurch keinen Rechtsnachteil, wenn er nach einer rechtswidrigen Vorschussleistung in Anspruch genommen wird, da er nur das zu zahlen hat, was er materiell-rechtlich schuldet.

Auf die Aktivlegitimation des Antragstellers ab Installierung des Wechselmodells im Juli 2021 kommt es nicht an, da für die Zeit des Wechselmodells vom Antragsteller keine Zahlung begehrt wird.

Barunterhalt

Im Zeitraum Juli 2020 bis einschließlich Juni 2021 schuldete der Antragsgegner seinen drei Kindern Barunterhalt und seinen beiden Töchtern darüber hinaus auch ab Dezember 2022. Er wurde mit Schreiben des Antragstellers vom 21.4.2020 über die Leistung von Unterhaltsvorschuss und den Anspruchsübergang in Kenntnis gesetzt und zur Auskunft über sein Einkommen aufgefordert. Die Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) des Antragsgegners lässt sich für die hier in Rede stehenden Zeiträume nicht feststellen. Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners bestimmt sich neben seinem Vermögen und tatsächlichen Einkommen auch durch seine Erwerbsfähigkeit und seine Erwerbsmöglichkeiten, die er als Erwerbsobliegenheit auszuschöpfen hat, gegenüber minderjährigen Kindern in besonderem Maße. Der insoweit für seine eigene Lebensstellung darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner (vgl. Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 10. Auflage, § 6 Rn 723 m.w.N.) hat keine Tatsachen vorgetragen und nachgewiesen, nach denen sich seine Leistungsunfähigkeit (vgl. § 1603 BGB) feststellen lässt. Der Antragsgegner ist ausgebildeter Soziologe und war als wissenschaftlicher Mitarbeiter von Dezember 2017 bis 30.11.2020 bei der Universität G. beschäftigt. Bei einem Beschäftigungsumfang von zuletzt 19,90 Wochenarbeitsstunden (Bl. 67) erzielte er ausweislich der Lohnsteuerjahresbescheinigung für 2020 (Bl. 36) ein durchschnittliches monatliches Nettoentgelt von gerundet 1.513 EUR, was einem Stundenlohn von netto 17,55 EUR entspricht. Nach Abzug des vom Amtsgericht ermittelten auf den Antragsteller im Jahr 2020 übergegangenen Unterhaltsanspruchs von monatlich 492 EUR (3 x 164 EUR), errechnet sich ein dem Antragsgegner von seinem Monatseinkommen verbleibender Betrag von 1.021 EUR. Der Selbstbehalt von 1.160 EUR im Jahr 2020 wäre nach Abzug dieses Betrages nicht gewahrt. Auf sein tatsächliches Einkommen kann sich der Antragsgegner aber nicht zurückziehen, da ihn gegenüber seinen minderjährigen Kindern eine nach § 1603 Abs. 2 BGB verschärfte Erwerbsobliegenheit trifft. Diese rechtfertigt die Zurechnung eines erzielbaren Einkommens, wenn der Unterhaltsschuldner hinreichende Erwerbsbemühungen unterlässt. Die nach § 1603 Abs. 2 BGB gesteigerte Obliegenheit, seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und einträgliche Erwerbstätigkeiten auszuüben, trifft auch den berufstätigen Unterhaltsschuldner, dessen vorhandenes Einkommen zur Erfüllung der Unterhaltspflichten nicht ausreicht, und legt ihm auf, sich um besser bezahlte Beschäftigungsmöglichkeiten zu bemühen.

Nebentätigkeit

Der Antragsgegner war daher jedenfalls gehalten, neben seiner Erwerbstätigkeit für die Universität G. eine Nebentätigkeit auszuüben. Eine solche wäre ihm bei einer regulären Wochenarbeitszeit von 19,90 Stunden bei der Universität G. mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Umfang von jeweils 8 Stunden auch in Ansehung der Kinderbetreuung an Wochentagen, insbesondere aber am Wochenende möglich gewesen. Geht es um ungelernte Tätigkeiten im Mindestlohnsektor, so stehen im gesamten Bundesgebiet hinreichende Beschäftigungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Selbst unzureichende Sprachkenntnisse und mangelnde Berufserfahrung stehen der Aufnahme einer einfachsten Beschäftigung im Mindestlohnbereich nicht entgegen. Um den Mindestunterhalt in Höhe der auf den Antragsteller übergangenen Beträge zu decken, hätte der Antragsgegner im Jahr 2020 lediglich für 6 Stunden pro Woche eine Nebentätigkeit für den damals geltenden Mindestlohn von 9,35 EUR ausüben müssen. Er hätte dann ein zusätzliches steuerfreies Einkommen von monatlich durchschnittlich gerundet 243 EUR generieren können und so insgesamt ein Monatsnettoeinkommen von 1.756 EUR (1.513 EUR + 243 EUR) erzielen können. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen (87,80 EUR) verbliebe ein Betrag von gerundet 1.176 EUR, der ausgereicht hätte, um die dem Antragsteller nach Berechnung des Amtsgerichts zustehende Forderung von 492 EUR monatlich (3 x 164 EUR) zu erfüllen. Im Zeitraum von Dezember 2020 bis Juni 2021 hat der Antragsgegner in Ansehung des Ablaufs der Befristung seines Arbeitsvertrages an der Universität G. zwar kein Erwerbseinkommen erzielt, sondern Arbeitslosengeld I bezogen. Darauf kommt es aber nicht an. Der Antragsgegner hat nicht vorgetragen, dass es ihm bei zumutbarer Anstrengung nicht gelungen ist, ein seiner bisherigen Tätigkeit vergleichbares Beschäftigungsverhältnis zu finden. Ihm ist daher auch für die hier in Rede stehende Zeit von Dezember 2020 bis Juni 2021 und sodann ab Dezember 2022 ein fiktives Einkommen zuzurechnen. Ausgehend von einem Stundenlohn von 17,55 EUR netto, welchen er – wie dargestellt – während seiner früheren Teilzeittätigkeit bei der Universität G. erzielte, hätte der Antragsgegner in Vollzeit von 38,5 Wochenarbeitsstunden ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet 2.928 EUR erzielen können (17,55 EUR x 52 Wochen : 12 Monate). Eine fehlende reale Beschäftigungschance des Antragsgegners lässt sich schon aufgrund fehlender Bewerbungsbemühungen nicht feststellen. Unter Berücksichtigung von 5 % pauschalen berufsbedingten Aufwendungen (146,40 EUR) ergibt sich ein Betrag von gerundet 2.782 EUR. Nach Abzug des monatlich übergegangenen Anspruchs von 492 EUR (3 x 164 EUR) im Dezember 2020 ist der Selbstbehalt von 1.160 EUR gewahrt (2.782 EUR – 492 EUR = 2.290 EUR). Der im Jahr 2021 gleichbleibende Selbstbehalt ist auch in Ansehung des im Jahr 2021 übergegangenen Anspruchs in Höhe des Unterhaltsvorschusses von insgesamt 522 EUR (3 x 174 EUR) gewahrt (2.782 EUR – 522 EUR = 2.260 EUR).

Erweiterter Umgang

Der erweiterte Umgang, den der Antragsgegner mit seinen Kindern von Mitte Juli 2020 bis einschließlich Juli 2021 wahrnahm, führt nicht zu einer Minderung ihres Unterhaltsbedarfs. Ob eine Herabgruppierung in der Unterhaltstabelle zu erfolgen hat, kann im Streitfall dahinstehen, da der Antragsteller lediglich den hinter dem niedrigsten Zahlbetrag der Tabelle zurückbleibenden geleisteten Unterhaltsvorschuss zurückverlangt und für die Zukunft lediglich 100 % des Mindestunterhalts. Eine Minderung des nach den Tabellensätzen der Düsseldorfer Tabelle ermittelten Unterhaltsbedarfs kommt nicht schon deshalb in Betracht, weil durch die Abwesenheit des Kindes während der Ausübung des Umgangsrechts im Haushalt des primär betreuenden Elternteils Aufwendungen für die Verpflegung des Kindes und gegebenenfalls Energie- und Wasserkosten gespart werden, die ansonsten aus dem Barunterhalt hätten bestritten werden müssen. In Bezug auf die Ausübung eines deutlich erweiterten Umgangsrechts vertritt der BGH die Ansicht, dass auch die Verpflegung des Kindes während einiger weiterer Tage im Haushalt des umgangsberechtigten Unterhaltsschuldners nicht zu nennenswerten Ersparnissen auf Seiten des betreuenden Elternteils führt. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Hiervon abzuweichen, gibt der vorliegende Fall dem Senat schon deshalb keine Veranlassung, weil der Antragsgegner nichts vorgetragen hat, was auf eine quantifizierbare Ersparnis auf Seiten der Kindesmutter hindeuten könnte und er keinerlei Darlegungen zu etwaigen bedarfsdeckenden Aufwendungen gemacht hat, für die auch sonst nichts ersichtlich ist. Im Jahr 2022 betrug der Unterhaltsvorschuss 177 EUR monatlich pro Kind, wobei hier nur noch der Unterhaltsanspruch für die Zwillinge E. und L. für Dezember 2022 in Rede steht. Der Selbstbehalt von 1.160 EUR auch in diesem Jahr ist gewahrt (2.782 EUR – 354 EUR = 2.428 EUR).

Im Jahr 2023 sind seit der Entscheidung des Amtsgerichts bis zur Entscheidung des Senats monatlich jeweils 374 EUR auf den Antragsteller übergegangen. Der Selbstbehalt erhöhte sich auf 1.370 EUR und der Unterhaltsvorschuss für die noch nicht sechsjährigen Zwillinge auf jeweils 187 EUR. Auch nach Abzug der höheren auf den Antragsteller übergegangenen Beträge von monatlich 374 EUR (2 x 187 EUR) ist der Selbstbehalt gewahrt (2.782 EUR – 374 EUR = 2.408 EUR).

Unterhaltshöhe

Der Antragsgegner schuldet demnach Unterhalt wie folgt:

[Unterhaltsberechnung]

Ab dem Zeitpunkt der Entscheidung des Senats hat der Antragsgegner für jede seiner Töchter gemäß § 7 Abs. 4 UVG an den Antragsteller 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des Kindergeldes von jeweils 250 EUR zu zahlen. Der Zahlbetrag beläuft sich ab Dezember 2023 auf jeweils 187 EUR. Diesen Betrag kann der Antragsgegner -wie dargestellt- ohne Gefährdung seines Selbstbehalts leisten. Soweit es den Zeitraum von April 2020 bis einschließlich Juli 2020 betrifft, war der Beschluss des Amtsgerichts hingegen abzuändern. In Ansehung der nicht mehr bestrittenen überwiegenden Alltagssorge, die der Antragsgegner im vorgenannten Zeitraum während der Corona-Pandemie tagsüber für seine Kinder übernommen hat, schuldet er jedenfalls nicht mehr Barunterhalt, als er erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.5.2021 in Höhe von 106,82 EUR anerkannt hat.