BAG: Vergütung wegen Annahmeverzugs

II. Die Entscheidung

Rechtsfehlerhafte Entscheidung des LAG

Das LAG hat – so das BAG – hinsichtlich der Frage, was die Klägerin gem. § 11 Nr. 1 KSchG durch anderweitige Arbeit verdient hat, die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast rechtsfehlerhaft angewendet. Bei der weiteren Prüfung, was die Klägerin gem. § 11 Nr. 2 KSchG hätte verdienen können, wenn sie es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihr zumutbare Arbeit anzunehmen, habe das Berufungsgericht einen unzutreffenden Maßstab angewendet und den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt und gewürdigt.

Rechtsfolge des Annahmeverzugs der Beklagten

Die Beklagte hat sich im streitgegenständlichen Zeitraum im Annahmeverzug befunden. Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 S. 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs. Der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung.

Anrechnung anderweitiger Verdienst kann nicht ausgeschlossen werden

Mit der Begründung des LAG könne nach den Ausführungen des BAG die Anrechnung anderweitigen Verdiensts nach § 11 Nr. 1 KSchG aber nicht ausgeschlossen werden. Das LAG habe insoweit die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast der Klägerin verkannt. Anderweitiger Verdienst ist nach § 11 Nr. 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs anzurechnen, wenn anderweitiger Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde. Dabei sind nicht nur Entgelte aus einem Arbeitsverhältnis, sondern auch Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit oder einem freien Mitarbeiterverhältnis anzurechnen. Erzielt der Arbeitnehmer durch eine Tätigkeit während des Annahmeverzugs erst später einen Ertrag, kommt eine Anrechnung, die der Arbeitsleistung im Verzugszeitraum entspricht, in Betracht. Anzurechnen ist der Wert des Erwerbs, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden ist. Einkünfte, die der Arbeitnehmer aus einer Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen ohne eigene Tätigkeit für das Unternehmen erzielt, sind dagegen grundsätzlich nicht anrechenbar.

Kommanditanteil könne anderweitige Vergütung darstellen

Auf der Grundlage der Feststellung des LAG konnte das BAG nicht beurteilen, ob und in welcher Höhe die Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der G GmbH anderweitigen Verdienst erzielt hat. Insoweit sei das LAG zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum für ihre Geschäftsführertätigkeit keine laufenden Einkünfte und aus der vereinbarten Gewinnbeteiligung keine Vergütung erzielt hat. Das LAG habe aber die Anrechnung der Kommanditistenbeteiligung mit einer unzutreffenden Begründung ausgeschlossen. Der Kommanditanteil könne eine anderweitige Vergütung darstellen, wenn die Klägerin ihn für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin gewährt bekommen habe. Dies sei unter zutreffender Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast vom LAG neu zu beurteilen.

böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs kann nicht ausgeschlossen werden

Das LAG habe – so das BAG weiter – auch den von der Beklagten erhobenen Einwand, die Klägerin habe nach § 11 Nr. 2 KSchG böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen, zu Unrecht zurückgewiesen. Gem. § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert. Das Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs ist nicht nur dann böswillig, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der objektiven Umstände, nämlich Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibt, sondern kann auch dann vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer mit einer zu geringen Vergütung zufriedengibt. Die Absicht einer Schädigung ist dabei nicht erforderlich. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbstätigkeit. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugslohnansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung der beiderseitigen Interessen.

mögliche „Böswilligkeit“ nicht ausreichend aufgeklärt

Bei der Anwendbarkeit des unbestimmten Rechtsbegriffs „Böswilligkeit“ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt überprüfbar ist. Dennoch halte die Würdigung des LAG, dass die Einwendung böswillig unterlassenen Erwerbs durch die Klägerin unbegründet sei, einer Überprüfung nicht stand. Das LAG habe nicht alle relevanten Umstände des vorliegenden Falls berücksichtigt. Die Annahme des LAG, die Klägerin habe sich vergleichbar mit dem Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit mit ihrer unentgeltlichen Tätigkeit eine Existenz aufbauen wollen, sei rechtsfehlerhaft. Insoweit habe das LAG unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin bei der G GmbH beschäftigt war. Dies steht der Gleichwertigkeit mit einer selbstständigen Tätigkeit entgegen. Des Weiteren habe das LAG nicht aufgeklärt, wovon die Klägerin im Verzugszeitraum gelebt haben will.

keine „Böswilligkeit“ wegen ordnungsgemäßer Meldung bei der Agentur für Arbeit

Dagegen habe das LAG zutreffend berücksichtigt, dass sich die Klägerin bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet habe. Die Klägerin habe keine adäquaten Stellenangebote erhalten. Eine konkrete zumutbare Arbeitsgelegenheit für die Klägerin habe die Beklagte nicht dargelegt. Der allgemeine Hinweis des Arbeitgebers, es seien für den Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt freie Stellen vorhanden, reicht nicht aus.