Arbeitszeit im Fokus der Rechtsprechung – Wie ist der aktuelle Stand, wie geht es weiter?

Kaum ein arbeitsrechtliches Thema beschäftigt Unternehmen derzeit so intensiv wie die Gestaltung von Arbeitszeitmodellen. Nicht erst seit der Corona-Pandemie treibt Unternehmen und Beschäftigte der Wunsch nach Flexibilisierung um. Diese ist maßgeblich mit einer einerseits bedarfsorientierten, andererseits aber auch die persönlichen Interessen der Belegschaft berücksichtigenden Arbeitszeitgestaltung verbunden. In Streit geraten die Betriebsparteien hierbei insbesondere immer wieder über die Frage, wann Überstunden entstehen und ob diese zu vergüten sind. Die dahinterstehenden arbeitsrechtlichen Fragen sind komplex und zuletzt mehrfach Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen gewesen.

I.Antworten auf die wichtigsten Fragen

Wir fassen die Antworten auf die wichtigsten Fragen kurz und knapp zusammen:

1. Was sind eigentlich Überstunden?

Der Begriff „Überstunden“ beschreibt die Arbeitszeit des Arbeitnehmers, die über seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgeht und vom Vorgesetzten entweder angeordnet oder geduldet wird. Es ist also nicht jede geleistete Arbeitszeit eine ‚Überstunde‘ und damit auch nicht zwangsläufig zu vergüten. Denn der Arbeitgeber muss sich keine vergütungspflichtige Arbeitsleistung aufdrängen lassen. Deswegen ist nicht jede erbrachte Arbeitsleistung gleich eine Überstunde und zu vergüten.

2. Muss ein Arbeitnehmer Überstunden leisten?

Überstunden müssen grundsätzlich nur dann geleistet werden, wenn dies arbeitsvertraglich, durch eine Betriebsvereinbarung oder auch in einem Tarifvertrag vereinbart ist. Besteht eine solche Pflicht zur Ableistung von Überstunden nicht, muss ein Arbeitnehmer auch keine Überstunden leisten; das allgemeine Direktionsrecht des Arbeitgebers reicht hierfür nicht aus (BAG, Urt. v. 3.6.2003 – 1 AZR 349/02). Arbeitgeber sollten daher besonderes Augenmerk auf die Gestaltung ihrer Arbeitsverträge legen und sich die Option zur Anordnung von Überstunden offenhalten. Hierbei sind die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze an die Transparenz der Gestaltung vorformulierter Arbeitsbedingungen gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu beachten (BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 765/10). Eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB findet hingegen nicht statt (BAG, Urt. v. 17.10.2012 – 5 AZR 792/11).

3. Gibt es Ausnahmen?

Zunächst einmal ist der Arbeitnehmer auch dann zur Ableistung von Überstunden verpflichtet, wenn ein Notfall vorliegt, z.B. Ware zu verderben droht (BAG, Urt. v. 16.8.1990 – 2 AZR 113/90). Fehlt hingegen eine arbeitsvertragliche Regelung, kann sich eine Verpflichtung zur Ableistung von Überstunden aus der Position des Arbeitnehmers ergeben. Dies gilt insbesondere für Führungskräfte, die zugleich sog. Leitende Angestellte sind. Diese sind auch dann verpflichtet, Überstunden zu leisten, wenn dies vertraglich nicht vereinbart ist. Allein aus dem Umstand, dass ein Arbeitnehmer in der Vergangenheit regelmäßig Überstunden geleistet hat, folgt regelmäßig nicht, dass er hierzu auch in Zukunft verpflichtet ist (BAG, Urt. v. 26.9.2012 – 10 AZR 336/11).

4. Und wenn keine Arbeitszeit vereinbart wurde?

In diesem Fall kann der Arbeitgeber die Lage der Arbeitszeit kraft seines Direktionsrechts nach billigem Ermessen bestimmen (BAG, Urt. v. 18. 04.2012 – 5 AZR 195/11). Überstunden entstehen erst dann, wenn dieser Rahmen überschritten ist. Nach dem ArbZG darf allerdings ohnehin höchstens 8 Stunden pro Werktag gearbeitet werden. Dieser Zeitraum darf auf bis zu 10 Stunden ausgeweitet werden, wenn dieses „Mehr“ an 2 Stunden binnen 24 Wochen wieder ausgeglichen wird, § 3 Abs. 2 ArbZG. Das ArbZG geht nämlich davon aus, dass die Tage Montag bis Samstag „Werktage“ sind, an denen gearbeitet werden darf und eine Tätigkeit von bis zu 8 Stunden erlaubt ist. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt also 48 Stunden. Die meisten Arbeitnehmer arbeiten aber ohnehin nur an 5 Tagen pro Woche, z.B. Montag bis Freitag, so dass der Samstag immer der Ausgleichtag ist. Dann könnte an diesen 5 Wochentagen ebenfalls bis zu 48 Stunden gearbeitet werden. Und noch weiter: Da der Ausgleich nicht immer am darauffolgenden Samstag zu erfolgen hat, sondern binnen 24 Wochen, kann der Arbeitnehmer also rein theoretisch bis zu 60 Stunden pro Woche arbeiten.

5. Aber sind Überstunden auch zu vergüten?

Das kommt drauf an! Und zwar darauf, was im Arbeits- oder Tarifvertrag zu Überstunden geregelt ist. Denn es ist ein Irrglaube, dass jede geleistete Überstunde auch bezahlt werden muss. Schlechte Nachrichten gibt es zunächst einmal für Leitende Angestellte und Besserverdiener: Sobald ein Arbeitnehmer eine Vergütung oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung erhält – derzeit 7.050,- EUR (West); 6.750,- EUR (Ost) – hat er keinen Anspruch auf Vergütung geleisteter Mehrarbeit (BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 765/10). Für alle anderen Arbeitnehmer können Arbeitgeber in Arbeits- und Tarifverträgen vereinbaren, dass eine bestimmte Anzahl geleisteter Überstunden mit der Vergütung abgegolten ist. Hier lohnt sich also ein Blick in den Arbeitsvertrag und dessen Gestaltung. Überraschende Klauseln zur Arbeitszeitgestaltung sind damit unwirksam. Das BAG fordert hier, dass „der Arbeitnehmer wissen muss, was auf ihn zukommt“ (BAG, Urt. v. 17.8.2011 – 5 AZR 406/10). Aber selbst dann können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass Überstunden nicht abgegolten, sondern in Freizeit ausgeglichen werden. Solche flexiblen Arbeitszeitsysteme mit Ausgleichskonten sind zu empfehlen. Für zulässig gehalten hat die Rechtsprechung beispielsweise folgende Formulierungen in Arbeitsverträgen:

• „In der vereinbarten Monatsvergütung sind die ersten zwanzig Überstunden monatlich mit drin.“ (BAG, Urt. v. 16.5.2012 – 5 AZR 331/11)
• „Die Leistung von 10 Überstunden pro Monat ist mit der vereinbarten Vergütung abgegolten.“ (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 14.9.2021 – 2 Sa 26/21)
• „In dem monatlichen Gehalt sind 15 Stunden Mehrarbeit enthalten.“ (LAG Hamm, Urt. v. 11.12.2019 – 6 Sa 912/19)

Im Übrigen ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend auskonturiert, in welchem Umfang geleistete Überstunden pauschal abgegolten werden können.

6. Und was ist mit Überstunden bei Vertrauensarbeitszeit?

„Vertrauensarbeitszeit“ bedeutet nach der Rechtsprechung des BAG nur, dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der Arbeitnehmer werde seine Arbeitspflicht in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen. Vertrauensarbeitszeit verhindert aber keine Überstunden (BAG, Urt. v. 26.6.2019 – 5 AZR 452/18). Denn immer dann, wenn es der Arbeitnehmer durch den Umfang der vom Arbeitgeber zugewiesenen Arbeit schlichtweg nicht mehr in der Hand hat, „Überstunden“ durch die Selbstbestimmung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit „auszugleichen“, sind diese, soweit arbeitsvertraglich nichts anderes geregelt ist, zu vergüten.

7. Wann werden Überstunden ausbezahlt?

In einem ersten Schritt sollten Arbeitnehmer einen Blick auf das Ende des Arbeitsvertrages werfen. Denn dort finden sich – jedenfalls in gut gestalteten Arbeitsverträgen – regelmäßig sog. Ausschlussfristen. Diese verkürzen die gesetzliche Verjährungsfrist von 3 Jahren auf 3 Monate nach Entstehung des Anspruchs. Dies bedeutet konkret, dass ein Arbeitnehmer seine Ansprüche auf Auszahlung von Überstunden innerhalb dieses Zeitfensters gegenüber dem Arbeitgeber und ggf. sogar auch gerichtlich geltend machen muss, um nicht mit leeren Händen dazustehen. In einem zweiten Schritt muss der Arbeitnehmer geleistete Überstunden auch nachweisen können. Dies gleicht in einem Überstundenprozess einem „Ping-Pong-Spiel“: Zunächst muss der Arbeitnehmer darlegen / beweisen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Dann, dass der Arbeitgeber diese Überstunden auch veranlasst hat, d.h. angeordnet oder gebilligt hat oder die Überstunden jedenfalls notwendig waren, um die geschuldete Arbeitsleistung zu erledigen. Erst dann ist Arbeitgeber gehalten, hierzu substantiiert Stellung zu nehmen. Das ist folgerichtig, da sich der Arbeitgeber keine Arbeitsleistung und Vergütung aufdrängen lassen muss (BAG, Urt. v. 23.9.2015 – 5 AZR 767/13). Diese Anforderungen sind hoch und stellen in der Praxis für die meisten Arbeitnehmer ein unüberwindbares Hindernis dar. Besser sieht es für diejenigen Arbeitnehmer aus, die beispielsweise durch den Arbeitgeber abgezeichnete Stundenzettel vorlegen können oder die Arbeitszeiten in einer elektronischen Arbeitszeiterfassung durch den Arbeitgeber unbeanstandet erfasst sind. In diesem Fall geht das BAG davon aus, dass die so erfassten Zeiten durch den Arbeitgeber jedenfalls gebilligt wurden (BAG, Urt. v. 26.6.2019 – 5 AZR 452/18). Für Arbeitgeber bedeutet dies, dass sie vorsichtig bei der Erfassung von Arbeitszeiten in Arbeitszeitkonten sein und diese nicht ‚blindlings‘ als geleistet akzeptieren sollten.

8. Wollte der EuGH hier nicht Abhilfe schaffen?

Nein. Zwar hat der EuGH im Jahr 2019 entschieden, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen müssen, damit die Mindestruhezeiten eingehalten und Überschreitungen der wöchentlichen Höchstarbeitszeit vermieden werden. Hierzu sei erforderlich, dass die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber dazu verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von dem Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (EuGH, Urt. v. 14.5.2019 – C-55/18). Bekanntlich ist es dazu aber bis heute nicht gekommen.

9. Was sieht denn das deutsche Recht vor?

Das deutsche ArbZG sieht lediglich vor, dass die Überschreitung der werktäglichen Höchstarbeitszeit von 8 Stunden erfasst werden muss. Mehr nicht. Zwar gibt es für einige Branchen (z.B. den Straßenverkehrstransport, § 21a Abs. 7 ArbZG und die Fleischwirtschaft, § 6 S. 1 GSA Fleisch) weitergehende Regelungen zur Aufzeichnung der Arbeitszeit, ebenso wie für die Beschäftigung von Minijobbern, § 17 Abs. 1 MiLoG. Eine Verpflichtung zur umfassenden Erfassung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit gibt es derzeit hingegen nicht. Der Gesetzgeber hat sich dieser Thematik noch nicht angenommen.

10. Und was sagt das BAG?

Das BAG hatte sich jüngst mit der Frage zu befassen, ob sich für Arbeitnehmer etwas an den hohen Anforderungen der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess ändert, wenn der Arbeitgeber es unterlassen hat, eine Arbeitszeiterfassung einzuführen, durch die er sich Kenntnis über die geleistete Arbeitszeit hätte verschaffen können. Nach der bislang allein als Pressemitteilung vorliegenden Entscheidung lautet die Antwort des höchsten deutschen Arbeitsgerichts „Nein“. Der EuGH habe sich allein mit Fragen des Arbeitsschutzes, nicht aber der Vergütung befasst. Dazu fehle dem EuGH die Kompetenz (BAG, Urt. v. 4.5.2022 – 5 AZR 359/21).

11. Könnte ein Betriebsrat hier Abhilfe schaffen?

Durchaus. Zunächst einmal ist es so, dass Überstunden der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Liegt diese nicht vor, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten (BAG, Beschl. v. 17.11.1998 – 1 ABR 12/98). Er könnte sie schlichtweg verweigern. In der Praxis haben sich Arbeitgeber und Betriebsräte aber regelmäßig auf Arbeitszeitmodelle verständigt, die auch die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Mehrarbeit regeln.

12. Können Betriebsräte auch eine elektronische Arbeitszeiterfassung verlangen?

Betriebsräte könnten bereits jetzt von dem Arbeitgeber Informationen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und Umfang der tatsächlich geleisteten wöchentlichen Arbeitszeit einfordern (BAG, Beschl. v. 6.5.2003 – 1 ABR 13/02). Wie der Arbeitgeber diese Informationen beschafft, ist ihm hingegen selbst überlassen. Denn bislang vertritt die Rechtsprechung überwiegend die Auffassung, der Betriebsrat könne den Arbeitgeber nicht dazu zwingen, eine elektronische Arbeitszeiterfassung einzuführen (BAG, Beschl. v. 28.11.1989 – 1 ABR 97/88; LAG Niedersachsen, Beschl. v. 22.10.2013 – 1 TaBV 53/13; LAG Hessen, Beschl. v. 17.11.2015 – 4 TaBV 185/15). Über das „Ob“ der Einführung solcher technischer Einrichtungen entscheidet allein der Arbeitgeber. Der Betriebsrat könne daher nur bei der Ausgestaltung („Wie“) mitgestaltend tätig werden (a.A. LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.1.2015 – 10 TaBV 1812/14).

13. Steht hier eine Änderung an?

Vielleicht. Das LAG Hamm (Beschl. v. 27.7.2021 – 7 TaBV 79/20) hat entschieden, dass der Betriebsrat über sein Mitbestimmungsrecht auch die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung verlangen kann. Das Gericht führte aus, dass sich aus mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, wie etwa auch hier die Einführung technischer Einrichtungen, ein korrespondierendes Initiativrecht des Betriebsrats ergebe. Über die Rechtsbeschwerde (1 ABR 22/21) wird das BAG am 13.7.2022 entscheiden. Auch die Landesarbeitsgerichte München (Beschl. v. 10.8.2021 – 3 TaBV 31/21) und Düsseldorf (Beschl. v. 24.8.2021 – 3 TaBV 29/21) haben sich der Entscheidung angeschlossen. Sie haben zudem ausdrücklich auf die Entscheidung des EuGH Bezug genommen.

14. Was hätte dies für Konsequenzen?

Erfasste Arbeitszeit wird transparent. Dies würde bei Arbeitgebern zwangsweise zu einem Umdenken der bisherigen Arbeitszeitmodelle führen, da geleistete Mehrarbeit nicht einfach mehr „verpufft“ und auch mögliche Verstöße gegen das ArbZG sichtbar werden. Diese können mit hohen Bußgeldern belegt werden und sogar eine Straftat darstellen. Über den Arbeitsschutz wird damit auch die Frage der Vergütung von Überstunden wieder relevant. Die Arbeitszeitgestaltung stellt sich damit als multifaktorielle Herausforderung für Arbeitgeber dar.

II.Ausblick

Die Regelung der Arbeitszeit und insbesondere die Umsetzung der Vorgaben in der Praxis sowie die Behandlung dieser immer vielfältiger gewordenen Praxis durch die Rechtsprechung ist und bleibt ein heißes Eisen. Dies gilt sowohl für die weiterhin noch ausstehende gesetzliche Regelung der Vorgaben durch den Europäischen Gerichtshof wie auch für die im Fluss befindliche Rechtsprechung. Dr. Sebastian Maiß, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf, maiss@michelspmks.de