Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, dies dürfte bekannt sein, bedarf auf Seiten des Arbeitgebers einer guten Vorbereitung. In der Regel braucht es eines Kündigungsgrundes, manchmal der vorherigen Abmahnung, oftmals ist eine Sozialauswahl durchzuführen, vielfach sind kollektivrechtliche Informations- bzw. Konsultationspflichten zu beachten oder die Zustimmung einer Behörde einzuholen. Wer all diese Hürden gemeistert hat und sicher ist, dass die geplante Kündigung einer arbeitsgerichtlichen Inhaltskontrolle standhält, der muss jetzt nichts mehr machen, als die Kündigung auszufertigen, zu unterschreiben und an den Arbeitnehmer zu übersenden – […] wenn es doch nur so einfach wäre. Denn im vermeintlich simplen Vorgang des Kündigungsausspruchs lauern eine Vielzahl von Fallstricken. Schriftformerfordernis, Unterschriftsberechtigung, Nachweis des Zugangs – wer die (formellen) Anforderungen an den Ausspruch der Kündigung nicht kennt oder nicht beachtet, dem droht im schlechtesten Fall die Unwirksamkeit der Kündigung. Vor diesem Hintergrund ist es stets ratsam, die gängigsten Fallkonstellationen zu kennen.
I. Schriftformerfordernis
Nach § 623 BGB bedarf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die nach dem Gesetz erforderliche Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch gewahrt, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. Die elektronische Form ist ausdrücklich ausgeschlossen. Eine Kündigung per E-Mail, eine mündliche Kündigung oder die Kündigung via Fax oder Scan sind daher nicht zulässig und führen automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies führt insbesondere bei ausländischen Arbeitgebern immer wieder zu Erstaunen und ist dort eine stete Fehlerquelle. Unvergessen ist insoweit die Anekdote, dass der chinesische Mandant auf den Hinweis, zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei die „Blue-Ink-Version“ zu versenden, zwar den wichtigen Hinweis auf das Schriftformerfordernis verstand, jedoch verzweifelt darauf hinwies, dass er stets in roter Farbe unterzeichne. Letzteres wäre aber natürlich unschädlich.
Unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) ist der Formmangel allerdings ausnahmsweise unerheblich, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorgehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So hat das Bundesarbeitsgericht eine Berufung auf die – vereinbarte – Schriftform als treuwidrig in einem Fall angesehen, in dem der Arbeitnehmer der Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte (BAG v. 4.12.1997 – 2 AZR 799/96). Die Vereinbarung des Schriftformerfordernisses bezwecke laut BAG, neben der erstrebten Kündigungsklarheit, auch der Verhinderung eines sogenannten Übereilungseffekts. Hierauf kann sich aber nicht derjenige berufen, der mehrfach seinen Beendigungswillen zum Ausdruck gebracht hat (vgl. BAG v. 16.9.2004 – 2 AZR 659/03). Klar ist aber auch, dass ein Abweichen von der Schriftform nur in besonderen Ausnahmefällen die Wirksamkeit der Kündigung nicht berührt.
Doch nicht nur wie eine Kündigung ausgefertigt werden muss, auch wer die Kündigung wirksam unterschreiben darf, ist immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Unterzeichnen muss bei Kündigungen der Kündigende, bei Aufhebungsverträgen müssen beide Arbeitsvertragsparteien unterzeichnen. Der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer darf also stets eine Kündigung unterschreiben. Deutlich problematischer ist dies schon bei einer Gesamtvertretung oder aber, wenn nicht die Geschäftsführer, sondern die Personalleiterin oder gar ein Mitarbeiter der Personalvertretung unterschreiben soll. Grundsätzlich gelten die üblichen Regelungen der Stellvertretung gem. §§ 164 ff. BGB. Die Vertretung muss gegenüber dem Empfänger in jedem Fall verdeutlicht werden. Dazu genügt der Zusatz „i.V.“. In der (Personal-) Praxis wird oft aber auch das Kürzel „i.A.“ synonym genutzt. Dies ist insoweit kritisch, als daraus geschlossen werden könnte, der Ausspruch der Kündigung erfolge lediglich „im Auftrag“, der Unterschreibende handele also gar nicht als Vertreter, sondern nur als Bote des Unterschriftsberechtigten. Der 6. Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat sich in seiner Entscheidung vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 – mit Kündigungen, die mit dem Zusatz „i.A.“ unterzeichnet wurden, eingehend auseinandergesetzt. Danach ergebe sich daraus allein noch nicht, dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt habe. Maßgeblich seien vielmehr gemäß §§ 133, 157 BGB die Gesamtumstände. Der so zu ermittelnde rechtsgeschäftliche Vertretungswille müsse aber in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden haben. Indizien sind dabei unter anderem, dass der Unterzeichnende das Einstellungsgespräch geführt und den Arbeitsvertrag unterzeichnet hat, Einsatzanweisungen gab, Kritikgespräche führt und Abmahnungen ausspricht.
Wer bevollmächtigt wurde, muss die Bevollmächtigung auch nachweisen. Zwar genügt es grundsätzlich, mündlich bevollmächtigt zu sein, aber gem. § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, wie die Kündigung, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde im Original nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund, also gerade wegen des Fehlens der Vollmachtsurkunde, unverzüglich zurückweist. Unverzüglich ist die Zurückweisung in der Regel nicht mehr, wenn zwischen dem Zugang und der Zurückweisung mehr als eine Woche liegt. Die Zurückweisung ist im Übrigen auch ein einseitiges Rechtsgeschäft. Nimmt also ein Bevollmächtigter für den Arbeitnehmer die Zurückweisung vor, also in der Regel der Rechtsanwalt, so muss ebenfalls eine Vollmachtsurkunde im Original beigefügt werden. Anderenfalls kann die Zurückweisung selbst zurückgewiesen werden. Allerdings ist das Zurückweisungsrecht nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hatte. Ein In-Kenntnis-Setzen in diesem Sinne liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BAG auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter – zum Beispiel durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung – in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist (BAG, Urt. v. 25.9.2014 – 2 AZR 567/13). Es zeigt sich dennoch, dass besonders sorgfältig verfahren werden sollte. Insbesondere wenn die Kündigung nicht mehr nachgeholt werden kann (fristlose Kündigung, Probezeitkündigung), da durch Zeitablauf Fristen nicht mehr gewahrt werden können, ist die Zurückweisung besonders misslich.
II. Zugang der Kündigung
Gleichermaßen sorgfältig ist beim Zugang der Kündigung zu verfahren. Auch hier gilt: Kann der rechtzeitige Zugang der Kündigung nicht nachgewiesen werden, so führt dies im schlechtesten Fall dazu, dass das Kündigungsvorhaben ggf. gar nicht mehr (z.B. bei einer fristlosen Kündigung) oder nur noch unter erschwerten Bedingungen (z.B. bei einer Kündigungsabsicht in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses) durgeführt werden kann.
Der beste Weg, den Zugang des Kündigungsschreibens sicherzustellen, ist die persönliche Übergabe. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden zu – und wird damit entsprechend § 130 Abs. 1 S. 1 BGB wirksam – wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt. Ideal wäre es, wenn die Übergabe der Kündigung durch die Arbeitnehmer auch noch quittiert wird. Da viele Arbeitnehmer aber sich oftmals weigern, die Entgegennahme der Kündigung via Unterschrift zu bestätigen, sollte stets ein Zeuge die Übergabe bestätigen können.
Man mag es kaum glauben, aber selbst hier lauern Fallstricke. Was ist, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht annimmt, sie an den Arbeitgeber zurückgibt oder sie lediglich vor ihm auf dem Tisch liegt, sie aber nicht mitgenommen wird. Schon in diesen Fällen stellt sich die Frage, ob die Kündigung zugegangen ist. Tatsächlich kommt es nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt (BAG, Urt. v. 4.11.2004 – 2 AZR 17/04). Es genügt die Aushändigung und Übergabe, sodass er in der Lage ist, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG, Urt. v. 4.11.2004 – 2 AZR 17/04). Das Schreiben muss so in seine tatsächliche Verfügungsgewalt gelangen, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist daher auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht wird und, falls er die Entgegenahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Es geht dagegen nur dann nicht zu, wenn es dem Empfänger zum Zwecke der Übergabe zwar angereicht, aber von dem Erklärenden oder von dem Überbringer wieder an sich genommen wird, weil der Empfänger die Annahme abgelehnt hat.
Nicht immer kann und soll eine Kündigung an den Arbeitnehmer persönlich übergeben werden. Dann muss sie an seiner Heimatadresse zugestellt werden. Hierbei ist nicht nur die Zustellung selbst sicherzustellen, sondern es sollte auch dafür gesorgt werden, dass der Zugang im Zweifel auch bewiesen werden kann. Daher scheidet eine Übersendung per „normaler“ Briefpost aus. Im Idealfall sollte ein betriebsinterner Bote die Kündigung zustellen. Alternativ können aber auch externe Botendienste genutzt werden, im Ausnahmefall kann die Kündigung auch via Einwurfeinschreiben versandt werden. Keinesfalls sollte eine Kündigung durch Einschreiben/Rückschein zugestellt werden. Denn hier ersetzt jedenfalls der Zugang des Benachrichtigungsscheins nicht den Zugang des Einschreibens. Die Kündigung geht erst zu, wenn das Schreiben abgeholt wurde. Hierbei gibt es viele Unwägbarkeiten. So muss tatsächlich ein Abholschein in den Briefkasten eingelegt worden sein. Zudem muss der Arbeitnehmer das Einschreiben auch abholen. Macht er dies nicht, geht die Kündigung nicht zu. Erfolgt dies zu spät, kann so manche Frist verstrichen sein. Nur in Ausnahmefällen kann der Zugang nach Treu und Glauben fingiert werden, wenn tatsächlich ein Benachrichtigungsschein in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, der Empfänger ausnahmsweise mit dem Zugang einer Kündigung rechnen und deshalb Empfangsvorkehrungen treffen musste und der Arbeitgeber unverzüglich einen erneuten Versuch unternommen hat, die Erklärung zuzustellen, nachdem er von dem erfolglosen Zustellversuch Kenntnis hatte. Vor diesem Hintergrund ist es empfehlenswert eine andere Zustellart zu wählen.
Der tatsächliche Zugang der Kündigung kann vielfach entscheidend sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Wirksamkeit der Kündigung vom Zeitpunkt des Zugangs abhängt, beispielsweise bei fristloser Kündigung oder Kündigung in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses. Aber auch bei Kündigungsfristen, die zum Quartals-, Halbjahres-, oder Jahresende wirken, ist der Zugang der Kündigung entscheidend, insbesondere dann, wenn die Kündigung – wie so oft – kurz vor Ablauf der Frist ausgesprochen wird.
Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden im Sinne von § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt eines Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist (BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 224/11). Auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers ist nicht abzustellen, weil im Interesse der Rechtssicherheit eine generalisierende Betrachtung geboten ist (BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 224/11). Doch wann ist nach der Verkehrsanschauung mit einer Entleerung zu rechnen? Dies kann, so das BAG in seiner vor Kurzem getroffenen Entscheidung vom 22.8.2019 (2 AZR 111/19), regional unterschiedlich sein. Das BAG verwarf damit die Auffassung der Vorinstanz, es könne generell damit gerechnet werden, dass Schriftstücke, die in den Hausbriefkasten bis 17.00 Uhr eingeworfen werden, noch am selben Tag zur Kenntnis genommen werden. Das BAG bleibt dabei, dass auf die regionalen Zustell- und Leerungsgewohnheiten abzustellen ist. Rechtssicherheit ist damit jedoch nicht geschaffen, zumal es kaum noch darstellbar sein dürfte, generalisierende Gewohnheiten zu ermitteln. Im Entscheidungsfall des BAG sollten bspw. Zustell- und Leerungszeiten in einem französischen Dorf ermittelt werden. Zielführender wäre es hingegen, wenn der Gesetzgeber einen festen Zeitpunkt festlegt (12:00 Uhr, 20:00 Uhr, 24:00 Uhr), ab dem der Zugang noch am selben Tag als erfolgt gilt. Arbeitgebern ist jedenfalls zu raten, Kündigungen nicht erst am letzten Tag zuzustellen oder einen Zugang jedenfalls vormittags (bis 11:00 Uhr) sicherzustellen.
III. Erneute Kündigung
Tritt jetzt der Fall ein, dass der Zugang oder die Einhaltung der verlangten Form unsicher ist, empfiehlt es sich die Kündigung erneut, vorsorglich, auszusprechen. In mitbestimmten Betrieben stellt sich in diesen Fällen die Frage, inwieweit der Betriebsrat erneut zu beteiligen ist. Schließlich droht anderenfalls an dieser Stelle die Unwirksamkeit der jetzt formgerecht und erfolgreich zugestellten Kündigung.
Grundsätzlich gilt, dass es einer – erneuten – Anhörung des Betriebsrats immer dann bedarf, wenn der Arbeitgeber bereits nach Anhörung des Betriebsrats eine Kündigung erklärt hat, d.h., wenn die erste Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist und der Arbeitgeber damit seinen Kündigungswillen bereits verwirklicht hat und nunmehr eine neue (weitere) Kündigung aussprechen will. Etwas Anderes kommt nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen der Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss noch nicht verwirklicht hat, wenn die Kündigung also nicht zugegangen ist. Nur dann kann eine erneute Beteiligung des Betriebsrats entbehrlich sein. Voraussetzung hierfür ist aber, dass das frühere Anhörungsverfahren ordnungsgemäß war, der Betriebsrat der Kündigung vorbehaltlos zugestimmt hat und eine Wiederholungskündigung in angemessenem zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen und auf denselben Sachverhalt gestützt wird. Unsicherheiten gehen wie immer zu Lasten des Arbeitgebers, sodass im Zweifel besser eine (unnötige) Anhörung des Betriebsrats vorzunehmen ist, wenn dies noch möglich ist (Stichwort: fristlose Kündigung).
Ist die Kündigung also zugegangen, dann bedarf es stets auch der erneuten Anhörung des Betriebsrats. Nach § 102 Abs. 1 BetrVG besteht eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor jeder Kündigung. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Daher kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet wurde. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung ist durch den Zugang der Kündigung verbraucht. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber „nur“ Zweifel an der Unterschriftsberechtigung des Unterzeichnenden hat oder wenn die Kündigung gem. § 174 BGB zurückgewiesen wurde. (BAG, Urt. v. 3.4.2008 – 2 AZR 965/06; Urt. v. 5.9.2002 – 2 AZR 523/01).
IV. Fazit
Der Ausspruch einer form- und fristgerechten Kündigung ist kein Kinderspiel und bedarf gewissenhafter Vorbereitung. Anderenfalls droht die Unwirksamkeit der Kündigung bereits aus formellen Gründen oder jedenfalls die Verlängerung der Kündigungsfrist. Beachtet der Arbeitgeber aber die oben aufgezeigten Grundsätze, bleiben ihm böse Überraschungen erspart. Sonst muss damit gerechnet werden, dass gut beratene Arbeitnehmer die Kündigung nicht nur auf ihre inhaltliche Wirksamkeit hin prüfen, sondern auch die formelle Wirksamkeit hinterfragen und jeden kleinsten Formfehler zum Anlass nehmen werden, um hieraus nach Möglichkeit „Kapital zu schlagen“.
Dr. Jannis Kamann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln
