Wenn sich der Beschuldigte im Zeitpunkt, in dem die Anordnung einer Durchsuchung für erforderlich gehalten wurde, bereits in polizeilichem Gewahrsam befand, fehlt es an einer konkreten Gefahr eines Beweismittelverlusts. Polizeibeamte müssen daher zunächst versuchen, für die Anordnung einer Durchsuchung die Entscheidung des zuständigen Richters zu erlangen.
(Leitsatz des Verfassers)
I. Sachverhalt
Gegen den Beschuldigten wird ein Ermittlungsverfahren wegen des Tatvorwurfs des unerlaubten Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG geführt.
Tatvorwurf/-ablauf
Hintergrund des Tatvorwurfs ist: Am 24.10.2025 haben Polizeibeamte gegen 19:00 Uhr im Bereich des A-Platzes in Berlin den Beschuldigten dabei beobachtet, wie er einen Kleinstgegenstand aus einer von ihm mitgeführten Umhängetasche entnommen, an einen Jugendlichen aus einer vierköpfigen Gruppe übergeben und im Gegenzug einen Geldschein entgegengenommen haben soll. Im Anschluss daran soll die Gruppe gemeinsam Cannabis geraucht haben. Kurze Zeit später habe der Beschuldigte sich erneut zu der Jugendgruppe begeben, seiner Umhängetasche erneut einen Kleinstgegenstand entnommen und diesen gegen Bezahlung an ein weiteres Mitglied der Gruppe übergeben. Der beim Kauf beobachtete Zeuge habe gegenüber den Polizeibeamten eingeräumt, vom Beschuldigten Haschisch erhalten zu haben, ebenso wie das andere Mitglied aus der Gruppe. Die Polizeibeamten seien dem Beschuldigten daraufhin in einen Supermarkt gefolgt. Der Beschuldigte habe zunächst versucht, sich der vorläufigen Festnahme zu entziehen, sei jedoch durch einen Polizeibeamten an der Jacke gegriffen und an der Flucht gehindert worden. Bei einem erneuten Fluchtversuch seien beide zu Boden gegangen. Wie durch die Kammer ergänzend ermittelt, wurden dem Beschuldigten sodann Handfesseln angelegt, er wurde hingesetzt, der Tatvorwurf erhoben und er wurde rechtlich belehrt. Zu diesem Zeitpunkt hatte er sich beruhigt und war kooperativ. Bei der wenige Minuten im Anschluss durchgeführten Durchsuchung wurden in der mitgeführten Umhängetasche des Beschuldigten ein Mobiltelefon Xiaomi Redmi, 85 EUR Bargeld, zwölf Verpackungseinheiten mit insgesamt 16,38 Gramm Haschisch sowie eine weitere Verpackung mit 40,02 Gramm Haschisch mit einem Gesamtwirkstoffgehalt von 22,92 Gramm Tetrahydrocannabinol aufgefunden. Die vorgenannten Gegenstände wurden mit der Begründung „Gefahr im Verzug“ aufgrund polizeilicher Anordnung vor Ort beschlagnahmt, ohne dass versucht worden war, eine gerichtliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung einzuholen.
Das AG hat die Beschlagnahme der vorgenannten Gegenstände gemäß § 98 Abs. 2 StPO bestätigt. Dagegen hat der Beschuldigte Beschwerde eingelegt. Am 26.5.2026 wurde das Mobiltelefon Xiaomi Redmi an den Beschuldigten herausgegeben. Das AG hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem LG zur Entscheidung vorgelegt. Dort war die Beschwerde erfolgreich.
II. Entscheidung
Die Bestätigung der Beschlagnahme gemäß §§ 98 Abs. 2, 94 StPO sei – so das LG – rechtswidrig gewesen, da die Beschlagnahme der Gegenstände bereits formell rechtswidrig gewesen sei.
Gefahr im Verzug
Zwar habe nach dem objektiven Geschehen ein Anfangsverdacht hinsichtlich eines Handeltreibens mit Cannabis gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG bestanden. Die Durchsuchung und Beschlagnahme der Gegenstände hätte mangels Vorliegens von Gefahr im Verzug jedoch nicht durch die Polizei als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft gemäß § 98 Abs. 1 S. 1 Var. 3 StPO angeordnet werden dürfen. Gefahr im Verzug sei nur anzunehmen, wenn die richterliche Anordnung nicht mehr eingeholt werden könne, ohne dass der Zweck der Maßnahme (regelmäßig die Sicherstellung von Beweismitteln) gefährdet werde (BVerfG, Beschl. v. 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 u.a. NJW 2015, 2787, 2790), wobei der Begriff aufgrund des Ausnahmecharakters der nichtrichterlichen Anordnung eng auszulegen sei (MüKo-StPO/Hauschild, 2. Aufl. 2023, StPO § 98 Rn 8).
Polizeilicher Gewahrsam
Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Da sich der Beschuldigte im Zeitpunkt, in dem die Anordnung für erforderlich gehalten worden sei, mithin nach dem Anlegen der Handfesseln und nachdem er sich beruhigt hatte, bereits in stabilem polizeilichem Gewahrsam befunden habe, habe es an einer konkreten Gefahr eines Beweismittelverlusts gefehlt, da sowohl eine Flucht des Beschuldigten mit der Tasche als auch ein unbemerkter Zugriff des Beschuldigten auf die in dieser befindlichen Gegenstände ausgeschlossen waren. Die PolizeibeamtInnen hätten daher zunächst versuchen müssen, eine Anordnung des instanziell und funktionell zuständigen Richters zu erlangen, was vorliegend jedoch unterblieben sei. Die Durchsuchung und die Beschlagnahme seien daher rechtswidrig.
Beweisverwertungsverbot
Die theoretische Möglichkeit, dass der Ermittlungsrichter die Maßnahme bei ordnungsgemäßer Beantragung ebenso angeordnet hätte (hypothetischer Ersatzeingriff), lasse die Rechtswidrigkeit der konkret vollzogenen Maßnahme unberührt, da diesem Gesichtspunkt erst auf der Ebene eines etwaigen Beweisverwertungsverbots Bedeutung zukomme (BVerwG, Urt. v. 15.10.2008 – 2 WD 16/07). Hierüber werde der Tatrichter zu entscheiden haben.
Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände
Die rechtswidrig beschlagnahmten Gegenstände seien daher grundsätzlich gemäß § 111n Abs. 1 StPO an den Beschuldigten als letzten Gewahrsamsinhaber herauszugeben. Dies betreffe jedoch nur das Bargeld. Die Rückgabe der Betäubungsmittel würde hingegen zu einem rechtswidrigen Zustand gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 lit. a) KCanG führen, an dessen Aufrechterhaltung sich der Staat ansonsten beteiligen würde, sodass die Rauschmittel einzuziehen und zu vernichten sind (s. auch OLG Celle, Beschl. v. 10.1.2012 – 1 Ws 7/12).
III. Bedeutung für die Praxis
Gefahr im Verzug
1. Die Entscheidung ist m.E. zutreffend. Denn „Gefahr im Verzug“ ist nach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise bei Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 10. Aufl. 2025, Rn 1840) nicht gegeben, wenn ausreichend Zeit zur Erlangung eines richterlichen Durchsuchungs- und/oder Beschlagnahmebeschlusses vorhanden war. Und wurde noch nicht einmal versucht, eine richterliche Anordnung zu erlangen, ist die Maßnahme rechtswidrig. Beide Punkte sind hier erfüllt. Da sich der Beschuldigte in polizeilichem Gewahrsam befand und damit nun wahrlich kein Beweismittelverlust drohte, hätte man zumindest versuchen können Kontakt zum Ermittlungsrichter zu bekommen, um eine richterliche Anordnung der Maßnahme zu erlangen. Der wäre um 19.00 Uhr sicherlich auch noch erreichbar gewesen.
Beweisverwertungsverbot
2. Die Frage des Beweisverwertungsverbotes hat das LG offengelassen und die Entscheidung darüber dem Tatrichter überlassen. Der wird sich nun mit der Rechtsprechung auseinandersetzen müssen, die bei Annahme von „Gefahr im Verzug“, obwohl ausreichend Zeit zur Erlangung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung vorhanden war, aber noch nicht einmal versucht worden ist, den Richter zu erreichen, ein Beweisverwertungsverbot bejaht hat (vgl. u.a. BGHSt 51, 285; ähnlich BGH NStZ 2012, 104; StV 2016, 539; Beschl. v. 4.6.2020 – 4 StR 15/20, NJW 2020, 3400 [Ls.] für sog. zweite Durchsuchung; weitere Nachweise bei Burhoff, EV Rn 1907 ff.). Entscheidend ist insofern, ob die Ermittlungsbehörden wenigstens den Versuch einer (telefonischen) Kontaktaufnahme unternommen haben (BrandenbVerfG NJW 2003, 2305; OLG Düsseldorf NStZ 2017, 177; StraFo 2009, 280 [dreistündige Abwesenheit des Beschuldigten wird nicht genutzt, um eine richterliche Anordnung zu erlangen]; OLG Frankfurt StV 2017, 12; LG Berlin StV 2008, 244; LG Köln, Beschl. v. 9.5.2019 – 108 Kls 42/18, StV 2020, 365; AG Kempten DAR 2012, 593). Das war hier nicht der Fall.
