1. Beruft sich eine Arbeitgeberin zur Begründung einer einzelnen Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, die in der Abteilung des betroffenen Arbeitnehmers eine Arbeitsverteilung zum Gegenstand hat und in einer anderen Abteilung eine Leistungsverdichtung, so ist die Arbeitgeberin nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des 2. Senats gehalten, das zugrundeliegende unternehmerische Konzept darzulegen (stRspr. seit BAG v. 17.6.1999 – 2 AZR 141/99). Nur mit einer solche Darlegung gilt die Kündigung nicht als willkürlich oder sachwidrig.
2. Die Annahme des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes im Sinne des § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG erfordert die Konkretisierung zweier unbestimmter Rechtsbegriffe, nämlich der „Böswilligkeit“ und im Rahmen derselben der „Zumutbaren Alternativbeschäftigung“. Das Verständnis beider Begriffe und die Subsumtion des konkreten Sachverhaltes unter diese Begriffe erfordert jeweils eine umfassende Interessenabwägung nach der Person des Arbeitgebers, nach der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen unter Berücksichtigung des Grundrechts des Arbeitnehmers auf freie Berufswahl aus Art. 12 GG. Bei dieser Abwägung sind die im folgenden genannten Faktoren zwar von unterschiedlichem Gewicht, aber einzeln nicht geeignet, in jedem Fall ein böswilliges Unterlassen anzunehmen oder es auszuschließen:
a. werden die Arbeitsangebote der Bundesagentur für Arbeit vom Arbeitnehmer nicht wahrgenommen, so spricht dies gegen ihn, kann im Einzelnen aber begründet werden;
b. die Arbeitgeberin, die im Rahmen der von ihr (nicht) vorgenommenen Sozialauswahl vorträgt, der Kläger, sei nicht mit Systemadministratoren vergleichbar, weil die notwendige Fortbildung des betroffenen Arbeitnehmers für sie eine unzumutbare Belastung zur Folge habe, kann im Regelfall bei der Prüfung nach § 615 Satz 2 BGB, ob böswillig anderweitiger Verdienst unterlassen wurde, dem Arbeitnehmer nicht vorhalten, er habe sich treuwidrig nicht auf Systemadministratorenstellen beworben;
c. über 30 in Eigeninitiative erfolgte Bewerbungen, die schließlich zu einer anderweitigen Anstellung geführt haben, sprechen gegen ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes;
d. Inaktivität des Arbeitnehmers in der unmittelbar an die Entlassung anschließenden Zeit kann gegen ihn sprechen, tut es aber dann nicht, wenn der Arbeitgeber die Hoffnung beim Arbeitnehmer nährt, er könne in den Betrieb zurückkehren;
e. im Rahmen der Interessenabwägung zum Begriff „Böswilligkeit“, kann berücksichtigt werden, in welchem Maße treuwidrig sich der Vertragspartner verhält: Willkürlichkeit der Kündigung, fehlerhafte Sozialauswahl, nicht begründbarer Vorwurf, der Arbeitnehmer sei faul und geldgierig, ehrenrührige Behauptungen ins Blaue hinein, prozessuales Hinhalten durch ausführliche Vergleichsverhandlungen und Vergleichsangebote, die anschließend widerrufen werden, Korrespondenz mit dem Kläger persönlich statt mit dessen Prozessbevollmächtigten und schließlich: Rechtsbruch durch Nichtbefolgung des Handlungsappells aus dem Weiterbeschäftigungstenor der arbeitsgerichtlichen Entscheidung.
[Amtliche Leitsätze]
I. Der Fall
betriebsbedingte Kündigung
Im zugrundeliegenden Fall streiten die Parteien über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung sowie über Ansprüche auf Annahmeverzugslohn. Der Kläger war über Jahre hinweg als Fachinformatiker bei der Beklagten beschäftigt und wurde im Zuge einer Umstrukturierung betriebsbedingt gekündigt.
Verfahrensgang
In der ersten Instanz war der Kläger erfolgreich; das Arbeitsgericht sprach ihm einen Weiterbeschäftigungstitel zu (ArbG Aachen, Urt. v. 9.11.2023 – 3 Ca 1217/23).
II. Die Entscheidung
Annahmeverzugslohn?
In der Berufungsinstanz macht der Kläger Annahmeverzugslohn für die Monate März 2023 bis März 2024 geltend. Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger in diesem Zeitraum keinen Zwischenverdienst erzielt habe, und behauptet, der Kläger habe einen Zwischenverdienst böswillig unterlassen. Zur Untermauerung verweist die Beklagte auf die gute Arbeitsmarktlage für Fachinformatiker mit 112 offenen Stellen auf der Homepage der Agentur für Arbeit und darauf, dem Kläger außergerichtlich 20 offene Stellen für Fachinformatiker übersandt zu haben.
Jobangebot vereitelt?
Nach Darstellung der Beklagten habe der Kläger zudem ein konkretes Jobangebot der Firma O. vereitelt, indem er laut Aussage des Zeugen S. im Bewerbungsgespräch erklärt habe, er führe einen Prozess gegen die Beklagte und wolle unbedingt dorthin zurückkehren. Schließlich macht die Beklagte im Hinblick auf Auskunftsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Klage erfolgreich
Das LAG Köln gab dem Kläger weitgehend Recht. Es entschied, dass ihm für den geltend gemachten Zeitraum (März 2023 bis März 2024) Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB zustehe, da die Kündigung unwirksam war und ein Weiterbeschäftigungsanspruch bestand.
böswilliges Unterlassen v. Verdienst
Das LAG Köln stellte in seiner Entscheidung zunächst klar, dass ein Annahmeverzug nach § 615 BGB regelmäßig eintrete, wenn der Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung ausspricht und die Weiterbeschäftigung schulde. Die zentrale Streitfrage sei sodann, ob und inwieweit der Arbeitnehmer den Einwand der böswilligen Unterlassung eines anderweitigen Erwerbs gegen sich gelten lassen müsse.
Zumutbarkeit
Schwerpunktmäßig setzte sich das LAG insbesondere mit den Begriffen der Zumutbarkeit und der Böswilligkeit auseinander. Die Kammer legte den Begriff der Böswilligkeit im Lichte des Schutzzwecks des Annahmeverzugs aus: Erforderlich sei ein objektiv vorwerfbares Verhalten des Arbeitnehmers, das darauf gerichtet ist, den Arbeitgeber bewusst zu schädigen oder ihn unangemessen zu belasten. Nach den Ausführungen des LAG Köln bestimme sich die Frage der Zumutbarkeit einer anderweitigen Beschäftigung stets nach der Person des Arbeitnehmers, der Art der in Betracht kommenden Tätigkeit sowie den sonstigen Arbeitsbedingungen, wie etwa Gehalt und Arbeitsort. Überdies sei Art. 12 GG (Recht auf freie Berufswahl) zu berücksichtigen. Im konkreten Fall habe der Kläger dargelegt, spezialisiert auf die Arbeit in der „onOffice-Umgebung“ zu sein. Ihm sei es daher nur zumutbar gewesen, sich auf entsprechend spezialisierte Consultant- oder Projektstellen zu bewerben. Hinsichtlich der Böswilligkeit seien – so das LAG Köln – insbesondere folgende Umstände maßgeblich zu berücksichtigen:
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Der Arbeitnehmer müsse sich nicht „unermüdlich um zumutbare Arbeit“ bemühen, wie es vereinzelt vertreten wird.
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Sozialrechtliche Handlungspflichten und vom Arbeitgeber übermittelte geeignete Stellenangebote müsse der Arbeitnehmer jedoch prüfen.
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Maßgeblich sei das Ausmaß der Sozialwidrigkeit der Kündigung sowie auch das Prozessverhalten der Parteien.
Weiterbeschäftigungstitel
Von besonderer Bedeutung sei auch der bestehende Weiterbeschäftigungstitel. Zwar führe dessen Existenz nicht automatisch zum vollständigen Wegfall des Einwandes der Böswilligkeit, jedoch stelle er im Rahmen der Gesamtabwägung eine „besonders schwerwiegende Tatsache“ dar. Nach Ansicht des LAG handele der Arbeitnehmer nicht treuwidrig, wenn er auf der Erfüllung des Weiterbeschäftigungstitels beharrt. Er sei auch nicht verpflichtet, diesen zu vollstrecken.
Prozessverhalten
Im vorliegenden Fall fiel die Gesamtabwägung zugunsten des Klägers aus: Der Kläger habe sich nachweislich eigeninitiativ auf 30 Stellen beworben. Wolle die Beklagte dies bestreiten, hätte sie ohne Weiteres die betreffenden Unternehmen kontaktieren können. Zudem habe der Kläger tatsächlich 13 Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Stelle angenommen. Die durch die Agentur für Arbeit übermittelten Arbeitsangebote hätten sich im Ergebnis als nicht zumutbar erwiesen. Die Kündigung sei willkürlich und der zugrundeliegende Sachverhalt konstruiert gewesen. Die Beklagte habe den Weiterbeschäftigungstitel missachtet und sich auch prozessual wenig kooperativ gezeigt: So habe sie den Kläger im Verfahren als „faul und geldgierig“ bezeichnet, wahrheitswidrig das Ruhen des Verfahrens wegen vermeintlicher Vergleichsverhandlungen beantragt, zahlreiche pauschale und ins Blaue hinein gerichtete Behauptungen aufgestellt sowie zwei protokollierte gerichtliche Vergleiche widerrufen.
III. Der Praxistipp
Auslegungshilfe
Die Entscheidung des LAG Köln ist ein wichtiger Beitrag zur Auslegung des Begriffs „Böswilligkeit“ im Kontext des Annahmeverzugs. Überzeugend und richterlich differenziert berücksichtigt das Gericht vor allem
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das Ausmaß der Sozialwidrigkeit der Kündigung,
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das Bestehen eines Weiterbeschäftigungstitels,
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die konkret nachweisbaren Bewerbungsbemühungen,
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die Einhaltung der sozialrechtlichen Mitwirkungspflichten gegenüber der Agentur für Arbeit.
Weniger überzeugend ist die Einbeziehung des Prozessverhaltens sowie die Anregung, Arbeitgeber sollten selbstständig telefonisch bei der Agentur für Arbeit zum Bewerbungsstand nachfragen. Insgesamt stärkt das Urteil die Rechte von Arbeitnehmern im Annahmeverzug, verlagert aber den Fokus klar auf eine sorgfältige, individuelle Betrachtung der im Einzelfall maßgeblichen Tatsachen.
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