Einziehung eines Erbbaurechts

II. Entscheidung

Die Einziehung des der angeklagten Ehefrau zustehenden Erbbaurechts als Tatmittel sei – so der BGH – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das LG habe sie rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt.

Taugliches Einziehungsobjekt

Das Erbbaurecht als Recht an einem Grundstück (vgl. näher zu seiner Rechtsnatur OLG München FGPrax 2019, 6; Heinemann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 1 ErbbauRG Rn 4 f.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 12. Aufl., §§ 1 Rn 5 ff., 12 Rn 3 ff.; Nagel, ErbbauRG, 1. Aufl., §§ 1 Rn 108 ff., 12 Rn 6 ff.) sei ein taugliches Einziehungsobjekt. Denn als Gegenstände i.S.d. § 74 Abs. 1 StGB können außer Sachen, deren Einziehung Volleigentum des Täters oder Teilnehmers an ihnen voraussetzt (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „gehören“; bereits zu § 40 Abs. 2 Nr. 1 a.F. BGHSt 24, 222, 225; vgl. auch Lohse, in: LK-StGB, 13. Aufl., § 74 Rn 31 ff. m.w.N. auch zur Gegenauffassung), auch Rechte eingezogen werden, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „zustehen“, § 75 Abs. 1 StGB) und ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drucks V/1319, S. 53 zu § 40 StGB a.F.; ausführlich Lohse, in: LK-StGB, 13. Aufl., vor § 73 Rn 4 ff.) ergebe (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 9.3.2021 – 6 StR 48/21).

Zur Begehung der Tat gebraucht

Das Erbbaurecht sei auch zur Begehung der Tat, an der die angeklagte Ehefrau beteiligt gewesen sei, gebraucht worden und damit Tatmittel i.S.d. § 74 Abs. 1 StGB. Zur Begehung einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sei allerdings nicht jeder Gegenstand, der zu der Tat irgendeine räumliche oder zeitliche Verbindung habe. Die Benutzung eines Gegenstandes nur bei Gelegenheit der Begehung einer Straftat reiche nicht aus. Erforderlich sei darüber hinaus, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (BGH, Beschl. v. 8.12.2004 – 2 StR 362/04; Beschl. v. 9.7. 2002 – 3 StR 165/02; vgl. Heine, in: SSW-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn 79; Burr, NStZ 2006, 226, 227). Diese Voraussetzung werde zunächst – in tatsächlicher Hinsicht – durch das Haus ebenso wie durch das – allerdings nicht im Eigentum der Angeklagten stehende – Grundstück erfüllt, da es ausschließlich zum Betrieb der Cannabis-Plantage vorgesehen gewesen sei und der Tatplan des Indoor-Anbaus von Cannabis nur in geeigneten Räumen umgesetzt werden konnte (vgl. zur Einziehung von Grundstücken, auf denen Cannabis-Plantagen errichtet worden seien, bereits BGH, Beschl. v. 9.10.2018 – 4 StR 318/18; Beschl. v. 31.3.2016 – 2 StR 243/15; anders OLG Köln NStZ 2006, 225 zur Einziehung eines Grundstücks, das zur Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele genutzt worden ist).

Zutreffend nicht das Haus eingezogen …

Das LG habe dennoch zutreffend nicht das Haus als Sache eingezogen. Dieses stehe zwar im Eigentum der angeklagten Ehefrau als Erbbauberechtigter an dem Grundstück, und zwar nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung selbst dann, wenn das Gebäude schon vor der Entstehung des Erbbaurechts errichtet worden sein sollte (vgl. nur Heinemann, in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 12 ErbbauRG Rn 7; Rapp, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 12 ErbbauRG Rn 11, jew. m.w.N.). Es unterliege gleichwohl nicht der Sacheinziehung. Denn das Gebäude sei gemäß § 12 Abs. 1 ErbbauRG wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und daher nicht sonderrechtsfähig, sodass eine gesonderte Übertragung des Eigentums an ihm und damit auch ein Übergang desselben auf den Staat nach § 75 Abs. 1 StGB nicht möglich sei (vgl. Heinemann, a.a.O.).

… sondern das Erbbaurecht als Anwartschaft

Zu Recht habe das LG daher stattdessen das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück eingezogen. Denn das für die Cannabis-Plantage benutzte Haus sei infolge seiner Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts so eng mit diesem verknüpft, dass sich der Gebrauch des Hauses zugleich als Gebrauch des Erbbaurechts i.S.v. § 74 Abs. 1 StGB darstelle. Der diesem Ergebnis entgegenstehenden Auffassung, Tatobjekt sei bei tatsächlichem Einsatz einer Sache allein diese selbst und nicht ein an ihr bestehendes Recht (vgl. in diesem Sinn zum Anwartschaftsrecht BGHSt 24, 222; Saliger, in: NK-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn 25) – hier also außer dem rechtlich unselbstständigen Gebäude allenfalls noch das Grundstück, welches aber im Eigentum eines tatunbeteiligten Dritten stehe (§ 74 Abs. 3 StGB) ‒, hat sich der BGH nicht angeschlossen. Es entspreche vielmehr der Rechtsprechung des BGH, von der abzuweichen kein Anlass bestehe, dass jedenfalls solche dinglichen Rechte, die an der zur Tatbegehung (körperlich) verwendeten Sache bestehen und dabei dem Volleigentum (§ 903 BGB) rechtlich angenähert seien, statt der Sache als Tatobjekte eingezogen werden können (vgl. zum Anwartschaftsrecht an einer beweglichen Sache BGHSt 25, 10, 11 f. [zu § 40 StGB a.F.]; BGH NStZ-RR 1999, 11; zum Miteigentumsanteil BGH NStZ 1991, 496; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1974, 709, 711 [zu § 40a StGB a.F.]). Die Rechtfertigung hierfür liege darin, dass derartige Rechte ihrem Inhaber eine Herrschaft über die Sache vermitteln, die derjenigen des Eigentümers – jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit des deliktischen Einsatzes der Sache – nicht wesentlich nachstehe. Infolgedessen bilde eine solche Rechtsposition des Täters oder Teilnehmers an der Sache mit dieser eine dem Volleigentum angenäherte „innere Einheit“, die sich einziehungsrechtlich dahin auswirke, dass neben der tatsächlich für die Tatbegehung gebrauchten Sache auch das an ihr bestehende Recht als tatverstrickt anzusehen sei (so [zum Miteigentum] OLG Karlsruhe a.a.O.; K. Schäfer, in: FS Dreher, 1977, S. 283, 303 [zum Anwartschaftsrecht]).

Erbbaurecht steht Volleigentum fast gleich

Das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück, auf welchem das Plantagengebäude stehe, sei ein derartiges Recht. Es stehe rechtlich der Sache selbst, d.h. dem Volleigentum an dem Grundstück, in sehr weitem Umfang gleich (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) und werde daher zutreffend als grundstücksgleiches Recht, gar als Grundstück im Rechtssinne, qualifiziert (vgl. Toussaint, in: BeckOGK-BGB, Stand 1.9.2022, § 1 ErbbauRG Rn 73; Rapp, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 11 ErbbauRG Rn 2). Gerade in der typischen und auch hier gegebenen Fallgestaltung, in der das Erbbaurecht an einem bebauten Grundstück besteht, vermittele es dem Berechtigten, der gleichzeitig Eigentümer des Gebäudes ist, eine (bezüglich des deliktischen Gebrauchs) dem Eigentümer des Grundstücks wenigstens nicht unterlegene Herrschaftsgewalt an demselben. Es wäre daher auch wertungsmäßig nicht einzusehen, einen Erbbauberechtigten gegenüber einem dieselbe Sache für eine Straftat gebrauchenden Volleigentümer zu privilegieren, indem jenem sein Recht belassen, es diesem aber entzogen würde (so – zum Anwartschaftsrecht – bereits BGHSt 25, 10, 12).