Unverzüglichkeit des Ablehnungsgesuchs (des Staatsanwaltes)

Für die Frage, ob das Ablehnungsgesuch eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft unverzüglich im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO angebracht ist, gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei einem Befangenheitsgesuch des Angeklagten. Auch dem Staatsanwalt ist eine angemessene Zeitspanne zur Überlegung, Einhaltung behördeninterner Verfahrensabläufe und Abfassung der Ablehnungsgründe zuzubilligen. (Leitsatz des Gerichts)

BGH, Urt. v. 9.4.2025 – 1 StR 371/24

I. Sachverhalt

Verfahrensrüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO

Das LG hat die Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu Freiheitsstrafen verurteilt. Dagegen die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, u.a. mit der Verfahrensrüge begründeten, Revisionen der Staatsanwaltschaft, die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt sind. Die Verfahrensrüge hatte Erfolg.

Verfahrensgeschehen

Geltend gemacht hatte die Staatsanwaltschaft jeweils mit Erfolg den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO. Der Rüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Keine Aussicht auf Verständigung

Am ersten Tag der Hauptverhandlung regten die Verteidiger der Angeklagten Verständigungsgespräche mit dem Ziel der Verhängung bewährungsfähiger Strafen im Falle geständiger Einlassungen an. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft trat dieser Strafmaßvorstellung betreffend die Angeklagten H. und E. entgegen und lehnte hierauf zielende Gespräche ab. Die anschließende Bitte eines Verteidigers nach einem Verständigungsvorschlag durch das Gericht lehnte die Vorsitzende unter Verweis auf die nicht ausreichend hohe „Verurteilungswahrscheinlichkeit“ und die zugleich weit auseinanderliegenden Straferwartungen der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung ab. Trotz unveränderter Beweislage kündigte die Strafkammer am zweiten Tag der Hauptverhandlung (6.3.2024) jedoch einen Verständigungsvorschlag an. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärte dazu, er hielte die Ankündigung bewährungsfähiger Strafen in Anbetracht der Vorgespräche für eine „Unterwanderung seiner Rechte“. Die Hauptverhandlung wurde daraufhin für eine Viertelstunde bis 14.15 Uhr unterbrochen. Während dieser Unterbrechung versuchte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, die Anbringung eines Befangenheitsantrags zu besprechen. Dies geschah nach den internen Vorgaben der Staatsanwaltschaft München I, wonach der jeweilige Sitzungsvertreter Befangenheitsanträge gegen das Gericht zunächst mit dem Abteilungsleiter und anschließend dem Behördenleiter abzustimmen hat. Der Abteilungsleiter war innerhalb der viertelstündigen Sitzungspause jedoch nicht erreichbar.

Dennoch Verständigungsvorschlag

Nach Fortsetzung der Hauptverhandlung unterbreitete die Strafkammer einen Verständigungsvorschlag, der für jeden der Angeklagten einen Strafkorridor im bewährungsfähigen Bereich vorsah. Die Verteidiger der Angeklagten erklärten daraufhin in deren Namen ihre Zustimmung; der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft lehnte – nachdem die Vorsitzende seinen Wortbeitrag zuvor unterbrochen hatte – den Verständigungsvorschlag ab. Nach Feststellung der Vorsitzenden, dass eine Verständigung nicht zustande gekommen sei, gaben alle Verteidiger eine Erklärung für ihre Mandanten ab und räumten den jeweiligen Anklagevorwurf im Wesentlichen ein.

Besprechungen bei der Staatsanwaltschaft

Nach Abschluss des Hauptverhandlungstags gegen 16.30 Uhr besprach sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft mit seinem Abteilungsleiter, der das Anbringen eines Befangenheitsantrags befürwortete. Die Einholung der erforderlichen Zustimmung des Behördenleiters scheiterte an dessen Abwesenheit. Am Folgetag suchte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft gemeinsam mit seinem Abteilungsleiter den Behördenleiter vor Beginn der Dienstgeschäfte um 8.00 Uhr auf, der einen Befangenheitsantrag ebenfalls befürwortete. Im Anschluss hieran nahm der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ab 9.30 Uhr als Sitzungsvertreter an der Hauptverhandlung derselben (personenidentisch besetzten) Strafkammer in einer anderen Sache teil. Diese Sitzungsvertretung beurteilte die Staatsanwaltschaft als unerlässlich, weil es sich um den neunten Hauptverhandlungstag eines komplexen Strafverfahrens handele, dessen umfangreiche Anklageschrift von demselben Staatsanwalt verfasst worden sei, und dieser die Hauptverhandlung im Wesentlichen bereits zuvor betreut habe. Hinzugetreten sei, dass die Fortsetzung einer unter seiner Mitwirkung bereits begonnenen Zeugeneinvernahme angestanden und die Zeit bis zum Verhandlungsbeginn für die Instruktion eines Vertreters nicht ausgereicht habe.

Ablehnungsgesuch dann am Abend des Folgetages

Nach Sitzungsende dieser Hauptverhandlung um 14.30 Uhr verfasste der Sitzungsvertreter das rügegegenständliche Befangenheitsgesuch, das um 20.45 Uhr per Fax am LG einging. Begründet wurde die Besorgnis der Befangenheit insbesondere mit dem Unterbreiten des Verständigungsvorschlags zum entsprechenden Zeitpunkt, obwohl der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft die von den Verteidigern am ersten Hauptverhandlungstag geäußerten Strafvorstellungen als nicht zustimmungsfähig abgelehnt habe, die Vorsitzende hierauf geäußert habe, dass sich das Gericht angesichts der als zu niedrig eingeschätzten Verurteilungswahrscheinlichkeit zur Unterbreitung eines eigenen Vorschlags nicht in der Lage sehe, es keine nachvollziehbaren Gründe für eine abweichende Einschätzung der Verurteilungswahrscheinlichkeit infolge der stattgefundenen Beweisaufnahme gegeben habe, ein beisitzender Richter der Strafkammer auf die Bitte eines Verteidigers um einen Verständigungsvorschlag durch das Gericht spontan geäußert habe, dies mache angesichts der ablehnenden Haltung der Staatsanwaltschaft keinen Sinn, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft auf die Ankündigung des Gerichts, nach einer kurzen Unterbrechung einen Verständigungsvorschlag unterbreiten zu wollen, darauf hingewiesen habe, dass er dies als Unterwanderung seiner Rechte als Vertreter der Staatsanwaltschaft aus § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO ansehen würde sowie das Ins-Wort-Fallen der Vorsitzenden, als der Unterzeichner nach der Unterbrechung seine Nicht-Zustimmung habe mitteilen wollen. Dementsprechend habe der Vorschlag auch nicht „ernsthafterweise“ zum Ziel haben können, eine Verständigung herbeizuführen. Vielmehr sei – auch aufgrund einer Äußerung eines beisitzenden Richters zu einem ähnlich gelagerten Verfahren – zu befürchten gewesen, dass das Gericht die streitige Durchführung der Hauptverhandlung als sehr schwierig wahrgenommen und eine solche durch das Inaussichtstellen von Strafen, die den Wünschen der Angeklagten entsprachen, unbedingt habe vermeiden wollen. Das Verhalten der Strafkammer habe allein darauf gezielt, Geständnisse zu provozieren, „was dann ja auch exakt so eingetreten sei“.

Unverzüglich…

Die Ablehnung sei im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO unverzüglich geltend gemacht worden. Das gelte auch, obgleich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft diese nicht sofort nach der letzten die Ablehnung begründenden Tatsachen, der Nichtprotokollierung seines Antrags, geltend gemacht, sondern zunächst der noch etwa ein dreiviertel Stunden fortdauernden Hauptverhandlung bis zur nächsten Unterbrechung durch das Gericht beigewohnt habe, im Anschluss daran gemeinsam mit seinem Abteilungsleiter in einen Überlegungsprozess eingetreten sei, diesen am nächsten Morgen zusammen mit dem Behördenleiter, der am Vortag nicht mehr erreichbar gewesen sei, abgeschlossen und sodann am 7.3.2024, nachdem er bis etwa 14.30 Uhr einer Hauptverhandlung in anderer Sache als Vertreter der Staatsanwaltschaft beigewohnt habe, das Ablehnungsgesuch formuliert und versendet habe.

Ablehnung des Antrags als unzulässig, weil verspätet

Die Strafkammer hat den Ablehnungsantrag in der Besetzung „für Beschlüsse außerhalb der Hauptverhandlung“ unter Mitwirkung der beiden abgelehnten Berufsrichter als unzulässig verworfen. Das Ablehnungsgesuch sei nicht unverzüglich eingereicht worden und somit verspätet. Die Verspätung eines Ablehnungsgesuchs könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass der Sitzungsvertreter durch Dienstgeschäfte an einer früheren Anbringung gehindert gewesen sei. Aus Sicht der Kammer hätte das Gesuch auch unter Berücksichtigung des Umfangs und der Komplexität der gerügten Ereignisse daher spätestens am Vormittag des folgenden Tages bei Gericht eingehen müssen, um „unverzüglich“ gestellt zu sein. Im Übrigen fehle für die tatsächlichen Umstände, welche zur Begründung der Rechtzeitigkeit des Ablehnungsgesuchs angeführt worden seien, entgegen § 26 Abs. 2 Satz 1 StPO „jegliches Mittel der Glaubhaftmachung“.

II. Entscheidung

Ablehnung als unzulässig unberechtigt

Nach Auffassung des BGH beanstandet die Staatsanwaltschaft auf § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO gestützte Verwerfung ihres Ablehnungsantrags als unzulässig zu Recht. Der Rügebefugnis der Staatsanwaltschaft stehe § 339 StPO nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.2023 – 2 StR 195/23, BGHSt 68, 74). Mit der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO habe die Strafkammer dem Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren seinen gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Willkür

Der BGH lege die Grundsätze der obergerichtlichen Rechtsprechung zum als unzulässig verworfenen Ablehnungsgesuch dar (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 10.8.2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216 [im Anschluss an BVerfG NJW 2005, 3410] und vom 21.7.2020 – 5 StR 236/20). Habe das Tatgericht den durch § 26a StPO abgesteckten Verfahrensgang willkürlich oder in einer die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG missachtenden Weise verletzt, sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Tatgericht zurückzuverweisen (vgl. BVerfG NJW 2005, 3410 Rn 72). Willkür liege vor, wenn die Entscheidung des Gerichts auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts beruht und daher in der Sache offensichtlich unhaltbar ist. Ebenso zu behandeln ist der Fall, dass das Gericht bei der Rechtsanwendung Bedeutung und Tragweite des von der Verfassung garantierten Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) grundlegend verkennt. Dies gelte für die Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 1 (Verspätung) und Nr. 2 (Fehlen eines Ablehnungsgrunds oder der Glaubhaftmachung) StPO gleichermaßen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.7.2020 – 5 StR 236/20 Rn 14 m.w.N.). Daran gemessen sei die Verwerfung des Befangenheitsantrags als verspätet im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO willkürlich. Die Begründung, auf welche die Strafkammer unter Mitwirkung der abgelehnten Berufsrichter die Verwerfung gestützt hat, traget eine Verspätung offensichtlich nicht.

Unverzüglichkeitsmaßstab beim Staatsanwalt wie beim Verteidiger

Gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO seien während laufender Hauptverhandlung eintretende Befangenheitsgründe unverzüglich geltend zu machen. Dies bedeute nicht „sofort“, sondern „ohne schuldhaftes Zögern“ (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 6.3.2018 – 3 StR 559/17 und v. 21.7.2020 – 5 StR 236/20; jeweils m.w.N.). Obgleich hierfür ein strenger Maßstab gelte, bestehe Einigkeit darüber, dass dem ablehnungsbefugten Angeklagten ausreichend Zeit zur Überlegung, zur Besprechung mit seinem Verteidiger und zur Abfassung des Gesuchs einzuräumen sei (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 10.11.2015 – 5 StR 303/15 Rn 3; Beschl. v. 25.4. 2006 – 3 StR 429/05, BGHR StPO § 25 Abs. 2 unverzüglich; v. 6.5.2014 – 5 StR 99/14, BGHR StPO § 25 Abs. 2 unverzüglich; v. 6.3.2018 – 3 StR 559/17 und vom 21.7.2020 – 5 StR 236/20). Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen ist, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 27.8.2008 – 2 StR 261/08; v. 8.6.2016 – 5 StR 48/16; v. 6.3.2018 – 3 StR 559/17 und v. 21.7.2020 – 5 StR 236/20). Für die Frage, ob das Ablehnungsgesuch eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft unverzüglich im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO angebracht sei, gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie bei einem Befangenheitsgesuch des Angeklagten. Auch dem Staatsanwalt sei eine angemessene Zeitspanne zur Überlegung, Einhaltung behördeninterner Verfahrensabläufe und Abfassung der Ablehnungsgründe zuzubilligen (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1995 – 2 StR 19/95, BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich [Überlegungsfrist der Staatsanwaltschaft bis zum Folgetag bei einfach gelagertem Sachverhalt] und v. 29.3.2012 – 3 StR 455/11; denn das Gesetz unterscheide zwischen den denkbaren Antragstellern nicht.

Diese Maßgaben habe die Strafkammer in unvertretbarer Weise missachtet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft war nicht gehalten, das Befangenheitsgesuch noch am 6.3.2024 anzubringen. Er habe vielmehr das Ende des Sitzungstags abwarten, um den behördeninternen Vorgaben entsprechend Rücksprache mit seinen Vorgesetzten zu halten. Die Rückbindung des Sitzungsvertreters an seine Dienstvorgesetzten entspreche nicht nur den zu erwartenden Zuständigkeiten einer hierarchisch organisierten Behörde; sie stelle zugleich einen Filter- und Schutzmechanismus für die Strafkammer vor übereilten Befangenheitsanträgen dar. Auch die am Folgetag zunächst von demselben Staatsanwalt wahrgenommene Sitzungsvertretung in einem anderen laufenden Strafverfahren derselben Strafkammer, dessen Komplexität eine Vertretung – für die Strafkammer sowohl bereits aus den Verfahrensabläufen als auch aus der Begründung des Ablehnungsantrags ersichtlich – nicht ohne weiteres zuließ, habe nicht zur Verspätung des Antrags geführt. Das umfangreiche Befangenheitsgesuch sei für die Strafkammer erkennbar unmittelbar nach Ende des Sitzungstags in der anderen Strafsache formuliert und versendet, mithin offensichtlich unverzüglich angebracht.

„Unverzüglich“ = ohne schuldhaftes Zögern

Soweit die Strafkammer vorliegend davon ausgehe, eine angemessene Zeit für Überlegung und Beratung stehe der Staatsanwaltschaft schon deshalb nicht zu, weil sie – anders als der Angeklagte – rechtskundig sei, gehe sie von einem fehlerhaften Verständnis des gesetzlichen Begriffs „unverzüglich“ aus. Damit gemeint sei, vergleichbar der Legaldefinition in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, „ohne schuldhaftes Zögern“, aber nicht „sofort“. Auf Rechtskenntnisse des Antragstellers allein komme es daher für die Frage schuldhaften Zögerns nicht an. Abgesehen davon, dass auch dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft eine zumindest kurze Zeit für Überlegung und Abfassung des Gesuchs zuzubilligen sei, könne aufgrund seiner Stellung im Verfahrensgefüge auch die Besprechung mit Dienstvorgesetzten in angemessener Zeit keine vorwerfbare Verzögerung begründen. Eine Grenze wäre erst dann überschritten, wenn der Sitzungsvertreter sich nicht unmittelbar nach Kenntnis der Ablehnungsgründe hierum bemüht oder sonst der Fortgang des Verfahrens aus der Staatsanwaltschaft zuzurechnenden Gründen nicht unmittelbar gefördert worden wäre. So habe es hier jedoch – wie die Strafkammer wusste – nicht gelegen, so dass die Behandlung des Befangenheitsgesuchs als unzulässig unvertretbar und als willkürliche Anwendung des § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO erscheint.

III. Bedeutung für die Praxis

Entspricht der vorliegenden Rechtsprechung

1. Auf den ersten Blick erscheint die Entscheidung, der Staatsanwaltschaft für ihr Befangenheitsgesuch bis zum nächsten Tag Zeit zu geben, großzügig zu sein. Schaut man dann aber genauer hin, erkennt man m.E., dass der BGH der Staatsanwaltschaft auf der Grundlage der bislang zur „Unverzüglichkeit“ vorliegenden Rechtsprechung ebenso wie dem Verteidiger eine Überlegungs- und Besprechungsfrist einräumt, die hier allerdings durch die Teilnahme des Sitzungsvertreters an einer anderen Hauptverhandlung verlängert worden ist. Letzteres ist m.E. für die Verteidigung günstig, denn es muss dann auch der Verteidiger ggf. seine erforderliche Teilnahme an einer Hauptverhandlung in anderer Sache als Umstand für eine spätere Stellung eines Ablehnungsgesuchs geltend machen können. Wenn schon, denn schon, oder: Gleiches Recht für alle.

Glaubhaftmachung

2. Der BGH hat im Übrigen auch die von der Strafkammer zusätzlich herangezogene Begründung, es habe „jegliches Mittel der Glaubhaftmachung“ gefehlt, als willkürlich angesehen. Denn der Glaubhaftmachung der zugrundeliegenden Tatsachen habe es nicht bedurfte, weil diese sich entweder aus den Akten ergaben (vgl. BGH, Beschl. v. 29.8.2006 – 1 StR 371/06 und v. 6.5.2014 – 5 StR 99/14 m.w.N.) oder gerichtsbekannt waren (vgl. BGH, Beschl. v. 29.8.2006 – 1 StR 371/06 m.w.N.). Insbesondere die Umstände, aufgrund derer der Antrag erst am Abend des Folgetags angebracht werden konnte, kannte die Strafkammer in vollem Umfang. Es kam deshalb nicht darauf an, dass die Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), soweit der Staatsanwalt seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte, nicht erforderlich gewesen wäre; insbesondere der Versicherung der Richtigkeit seiner Angaben bedurfte es nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 29.8.2006 – 1 StR 371/06 Rn 11 m.w.N. [zur „anwaltlichen“ Versicherung]).

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg