I.Ausgangspunkt
Die Kostenerstattung eines selbst eingeholten Sachverständigengutachtens („Privatgutachten“) in Straf- und Bußgeldverfahren ist ein Ärgernis. Der nachfolgende Beitrag konzentriert sich vor allem im Rechtsprechungsteil auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren und schneidet die OLG-Rechtsprechung im Strafverfahren leidglich an. Die Grundsätze zur Erstattungsfähigkeit sind übertragbar.
Regelmäßig weit öfter als im Strafverfahren sieht sich der Verteidiger im Bußgeldverfahren mit der Entscheidung konfrontiert, bereits im Verwaltungsverfahren oder im gerichtlichen Verfahren vor der Hauptverhandlung, insbesondere ein technisches Sachverständigengutachten („Messgutachten“) einzuholen oder nicht. Dies gilt vor allem bei den sog. standardisierten Messverfahren (vgl. BGHSt 39, 291-305). Denn die Grundsätze des standardisierten Messverfahrens begründen für den Tatrichter eine verringerte Sachverhaltsaufklärungs- und Darlegungspflicht. Die Gerichte sind nicht dazu gehalten, der Ordnungsgemäßheit des Messverfahrens nachzugehen, solange sich keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses ergeben (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschl. v. 18.2.2022 – 54/21). Das BVerfG hat gegen diese prozessualen Umstände nach wie vor keinerlei Bedenken (BVerfG, Beschl. v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18).
Im Ergebnis führt dies dazu, dass es Aufgabe des Verteidigers ist, selbst Umstände bzw. Fehler zu ermitteln, die dazu führen, dass der Tatrichter nicht mehr von einer standardisierten Messung ausgehen darf und sich individuell mit dem Messergebnis auseinandersetzen muss. Für einen erfolgreichen Beweisantrag muss der Anwalt für den Mandanten konkrete Anhaltspunkte für technische Fehlfunktionen des Messgerätes vortragen, wohingegen die bloß allgemeine Behauptung, die Messung sei fehlerhaft gewesen, das Gericht nicht zur Aufklärung anhält (OLG Hamm, Beschl. v. 11.12.2006 – 2 Ss OWi 598/06; OLG Celle, Beschl. v. 26.6.2009 – 311 SsBs 58/09). Die pauschale Behauptung des Betroffenen ins Blaue hinein, das Messgerät habe nicht richtig funktioniert, die Gebrauchsanweisung sei nicht eingehalten oder nachträglich Eingriffe an dem Gerät seien vorgenommen worden genügt nicht (BVerfG, Beschl. v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18). Aber wer zahlt im Ende die Kosten für den technischen Sachverständigen? Hierzu besteht Rechtsprechung „in uneinheitlicher Terminologie und Kasuistik“ (LG Dresden, Beschl. v. 7.10.2009 – 5 Qs 50/07).
II.Kostentragungspflicht der Staatskasse im Allgemeinen
Das selbst finanzierte Privatgutachten ist eine Auslage des Betroffenen. Ob diese „notwendig“ und daher ggf. durch die Staatskasse zu ersetzen sind, hängt davon ab, ob die Staatskasse überhaupt die Kostentragungspflicht trifft. Hierzu gibt es drei praxisbedeutsame Fälle:
Bei Verurteilung trägt der Betroffene die Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen selbst – und damit die Kosten des Privatgutachtens, § 465 StPO i.V.m § 46 OWiG.
Die Kostentragungspflicht bei der Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens hängt untechnisch gesagt davon ab, wie das Verfahren ohne die Einstellung hypothetisch weiter verlaufen wäre.
Wäre die Verurteilung am Ende wahrscheinlich gewesen, trägt zwar die Staatskasse grundsätzlich die Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen, § 467 Abs. 1 Fall 3 StPO i.V.m § 46 OWiG. Aus Billigkeitsgründen ist jedoch regelmäßig davon auszugehen, dass der Staatskasse nicht die notwendigen Auslagen des Betroffenen auferlegt werden; § 467 Abs. 4 StPO i.V.m § 46 OWiG. Dieser zahlt das Privatgutachten selbst.
Liegt der Einstellung zugrunde, dass das Gericht nach Aktenlage oder antizipierter Hauptverhandlung mit hoher Wahrscheinlichkeit freisprechen wird, ist die Kostenentscheidung zulasten eines Betroffenen rechtswidrig. Ist nämlich bei einem zum Tatvorwurf schweigenden Betroffenen eine Verurteilung im Bußgeldverfahren nicht zu erwarten, dürfen ihm seine notwendigen Auslagen nicht auferlegt werden (AG Heilbronn, Beschl. v. 8.1.2007 – 32 OWi 8183/06; AG Gelnhausen Beschl. v. 8.1.2013 – 44 OWi 1/13).
Bleiben Zweifel an der vollständigen Tatbestandsverwirklichung oder ihrer Nachweisbarkeit, muss es bei der Grundregel der § 467 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG verbleiben: Danach ist die Kostenlast bei der Staatskasse der Regelfall bei Einstellung und gerade nicht die Ausnahme. Für eine Freistellung der Staatskasse ist in einem solchen Zweifelsfall kein Raum mehr (BVerfG [3. Kammer des 2. Senats], Beschl. v. 16.8.2013 – 2 BvR 864/12; OLG Bamberg NZV 2009, 249 – zitiert nach: Poziemski/Pichler-Gieser/Stephan/Burhoff/Gieg/Krenberger/Deutscher in: Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, E, Rn 1080).
Hinweis:
Diese Variante liefert zudem die unter Umständen ausschlaggebenden Argumente für die tatsächliche Erstattungsfähigkeit von Privatgutachten. Denn diese versteht sich nicht von selbst.
III.Kostentragungspflicht der Staatskasse für das Privatgutachten im Besonderen
Erst wenn durch Kostenfestsetzungsbeschluss festgestellt ist, dass der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Betroffenen auferlegt werden (vgl. zu II.), stellt sich die Frage, ob hierzu das selbst eingeholte Sachverständigengutachten gehört. Es gilt der Grundsatz, dass Aufwendungen für eigene Ermittlungen oder Beweiserhebungen durch den Betroffenen/Angeklagten grundsätzlich nicht notwendig sind, da die Staatsanwaltschaft von Amts wegen zu ermitteln und die Beweise auch zugunsten des Beschuldigten zu erheben hat. Eine Ersatzpflicht besteht deshalb nur, wenn der Beschuldigte zunächst alle prozessualen Mittel zur Erhebung des gewollten Beweises ausgeschöpft hat (BeckOK StPO/Niesler, 43. Ed. 1.4.2022, StPO § 464a Rn 23). Für Kosten für ein Privatgutachten ist die Rechtslage gleichermaßen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren unübersichtlich (vgl. BeckOK StPO/Niesler, a.a.O., StPO § 464a Rn 24; Überblick und Argumente vgl. Volpert in: Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, Teil A Rn 1331 ff. sowie Teil A Rn 1432).
1. Rechtsprechung der OLG in Strafsachen
Im Strafverfahren sind in der OLG-Rechtsprechung u.a. folgende Beispiele erwähnenswert:
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.11.1977 – 1 Ws 594/77: Erstattungsfähig sind in einem Strafverfahren die Auslagen für ein vom Angeklagten eingeholtes Privatgutachten nur dann, wenn das Gutachten für die Verteidigung zur Abwehr des Anklagevorwurfs unbedingt notwendig war. (hier: Kostenerstattung abgelehnt, weil Privatgutachten anderes Beweisthema hatte als das Gerichtsgutachten, das durch das Privatgutachten entkräftet werden sollte).
OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.1.2003 – 4 Ws 274/02: Bei der Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der Auslagen ist darauf abzuheben, ob der Angeklagte bzw. die Verteidigung im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung davon ausgehen konnte, dass sie für die Abwehr des Anklagevorwurfes unbedingt notwendig waren oder dass sich anderenfalls seine Prozesslage alsbald verschlechtern würde. […] Allein der pauschale Vortrag der Verteidigung, dass es sich bei diesem Strafverfahren insgesamt um einen Ausnahmefall gehandelt habe, genügt nicht, um gleichzeitig auch in kostenrechtlicher Hinsicht von einem Ausnahmefall bzgl. des oben genannten Grundsatzes der Rechtsprechung auszugehen. (hier: Toxikologische Fragen über eine Arsenvergiftung; Privatgutachten zur Entkräftung des Gerichtsgutachtens).
KG, Beschl. v. 20.2.2012 – 1 Ws 72/09: Beauftragt ein Angeklagter zur Entlastung vom Anklagevorwurf einen privaten Sachverständigen, so sind die dadurch entstehenden Aufwendungen, ohne dass es entsprechender Beweisanträge, Beweisanregungen oder Hinweise an das Gericht bedarf, dem Grunde nach als notwendige Auslagen dann zu erstatten, wenn ein Beweisverlust durch die Verschlechterung der Spurenlage droht und wenn das Privatgutachten für den späteren Freispruch ursächlich ist
OLG Celle, Beschl. v. 5.1.2005 – 2 Ss 318/04: Ob ein von dem Angeklagten eingeholtes privates Sachverständigengutachten erforderlich war und dessen Kosten im Fall des Freispruchs von der Staatskasse zu tragen sind, beurteilt sich aus einer Betrachtung „ex ante“ aus der Sicht des Angeklagten zum Zeitpunkt des Gutachtenauftrags, und zwar unabhängig davon, ob sich das Gutachten tatsächlich auf den Prozess ausgewirkt hat (hier: Notwendigkeit eines Privatgutachtens nach Ablehnung eines für die Feststellung der Täterschaft entscheidenden Beweisantrags bezüglich der Fehlerhaftigkeit des Gerichtsgutachtens).
OLG Hamm, Beschl. v. 12.9.1989 – 2 Ws 394/89: Privatgutachten kann notwendig sein, wenn Angeschuldigter nicht mehr damit rechnen könne, ein Gutachten werde von Amts wegen eingeholt (hier: vergebliche Anregung eines Sachverständigengutachtens im Ermittlungsverfahren über die Fahrtdauer einer bestimmten Wegstrecke).
OLG Koblenz, Beschl. v. 23.6.1999 – 1 Ws 209/99: Privatgutachten kann notwendig sein, wenn die Anklage wegen sexuellen Missbrauchs sich auf die durch Glaubwürdigkeitsgutachten bestätigten Angaben der mutmaßlich geschädigten Kinder gegenüber Dritten stützte und eine Verteidigungsstrategie mit dem Ziel des Freispruchs nur dann erfolgversprechend erschien, wenn sowohl die wissenschaftliche Qualifikation der Sachverständigen als auch die Glaubwürdigkeit der Kinder erschüttert und deren belastende Aussagen entkräftet wurden.
2. Rechtsprechung der LG und AG in Bußgeldsachen
Die strafrechtlichen Maßstäbe für die Einholung von Privatgutachten gelten grds. ebenso im Ordnungswidrigkeitenverfahren. Danach sind private Ermittlungen in der Regel nicht notwendig, weil Bußgeldbehörde und Gericht bereits von Amts wegen zur Sachaufklärung verpflichtet sind. Die Möglichkeiten, ggf. Beweisanträge im Ermittlungsverfahren oder im gerichtlichen Verfahren zu stellen, muss der Betroffene daher grundsätzlich ausschöpfen, bevor private Sachverständigengutachten eingeholt werden (LG Oldenburg, Beschl. v. 28.3.2022 – 5 Qs 108/20).
Jedoch ist es zweifelhaft, die strengeren Maßstäbe aus dem Strafverfahren auf das OWi-Verfahren zu übertragen. Denn es gelten insbesondere die für die Ablehnung von Beweisanträgen erleichterten Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG sowie § 46 OWiG i.V.m. § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO. Zusätzlich schwer zu nehmen ist die Hürde des standardisierten Messverfahrens, was erhebliche technische Fachkenntnis verlangt, die typischerweise ein Ingenieur beherrscht, nicht der Jurist. Dies macht es dem Betroffenen regelmäßig unzumutbar, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung abzuwarten (so auch: Burhoff/Volpert/Volpert, a.a.O., Teil A Rn 1332). In der Kostenrechtsprechung spiegelt sich diese Auffassung mittlerweile in der Rechtsprechung wider.
LG Essen, Beschl. v. 19.7.2021 – 27 Qs 35/21: Ausnahmsweise sind die Kosten eines privat eingeholten Sachverständigengutachtens u.a. in dem Fall erstattungsfähig, wenn das Gutachten ein abgelegenes oder technisch schwieriges Sachgebiet betrifft, was bei einem anthropologischen Gutachten jedoch nicht zutrifft.
LG Aachen, Beschl. v. 30.9.2019 – 66 Qs 58/19: Die Kosten eines von dem Betroffenen im Bußgeldverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens sind nach einem Freispruch vom Vorwurf einer Ordnungswidrigkeit dann nicht als notwendige Auslagen erstattungsfähig, wenn das eingeholte Privatgutachten zu dem Freispruch in keiner Weise beigetragen hat. (hier: Freispruch erfolgte nicht aufgrund fehlerhafter Messung, sondern aufgrund nicht möglicher Fahreridentifizierung nach anthropologischer Sachverständigenbegutachtung)
LG Detmold, Beschl. v. 14.5.2019 – 23 Qs 45/19: Die Voraussetzungen für eine nur in engbegrenzten Ausnahmefällen anerkannte Erstattung von Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens sind vorliegend nicht gegeben. […] Es ist bereits in keiner Weise ersichtlich, dass der Beschwerdegegner seine Verteidigung überhaupt auf dieses Privatgutachten gestützt hat. Weder ist das betreffende Privatgutachten zu den Akten gereicht worden noch wird dieses in den Schriftsätzen der Verteidigung auch nur angesprochen.
LG Cottbus, Beschl. v. 22.6.2017 – 22 Qs 85/17: Hier hat der Beschwerdeführer vor der Veranlassung der privaten Gutachterkosten ersichtlich nicht sämtliche Möglichkeiten des Einflusses auf die Beweisaufnahme ausgeschöpft. Der private Sachverständige wurde sogleich mit der Einspruchseinlegung beauftragt. Es wurden zuvor weder Beweiserhebungen angeregt oder noch Beweisanträge gestellt. Die Verfahrensrechte im Sinne einer „prozessualen Schadensminderungspflicht“ wurden bei dieser Sachlage nicht wahrgenommen (hier: Messgutachten).
LG Dresden, Beschl. v. 7.10.2009 – 5 Qs 50/07: Die Kosten privater Ermittlungen, insbesondere die Einholung eines Privatgutachtens, sind im Straf- wie im Bußgeldverfahren (nur) dann erstattungsfähig, wenn sie ex ante notwendig waren oder sich (ex post) entscheidungserheblich zugunsten des Angeklagten/Betroffenen ausgewirkt haben. Sind diese Voraussetzungen gegeben, kommt es auf die ex post feststellbare Relevanz für einen späteren Freispruch ebenso wenig an wie es bei einer ex post entscheidungserheblich wirkenden privaten Ermittlung darauf ankommt, ob diese (auch) ex ante objektivierbar notwendig war […] Im Bußgeldverfahren ist es nach Auffassung der Kammer dem Betroffenen stets zumutbar, auch ex ante notwendig scheinende Ermittlungen erst dann selbst zu veranlassen, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht diese abgelehnt hat. (hier: keine Notwendigkeit der Beschaffung und Auswertung der Bedienungsanleitung durch einen Sachverständigen. Das Amtsgericht hatte ohnehin die ordnungsgemäße Installation und Bedienung des Messsystem gutachterlich zu prüfen).
AG Herford Beschl. v. 1.7.2019 – 11 OWi 224/18: Nur in Ausnahmefällen ist ein Privatgutenachten erstattungsfähig. Dies gilt z.B. dann, wenn die Verteidigung ein bereits vorliegendes amtlich veranlasstes Gutachten entkräften will, um die Waffengleichheit wiederherzustellen, oder die Behörden den Beweisanträgen oder Beweisanregungen nicht nachkommen. Dies war vorliegend nicht gegeben.
LG Aachen, Beschl. v. 12.7.2018 – 66 Qs 31/18: Im Ergebnis trägt der Betroffene im Bußgeldverfahren in der Regel das volle Kostenrisiko für die Einholung eines Privatgutachtens. Wenn allerdings ein Privatgutachten in diesem Sinne ex-ante ausnahmsweise notwendig war, kommt es auf die Relevanz für den späteren Freispruch ex-post nicht mehr an. Wenn dann aber zunächst auf eigenes Kostenrisiko veranlasste private Ermittlungen sich tatsächlich entscheidungserheblich zugunsten des Betroffenen auswirken, sind die Kosten hierfür stets zu erstatten. (hier: Kosten eines Privatgutachtens bei standardisiertem Messverfahren mit Radarmessgerät Speedophot).
LG Bielefeld, Beschl. v. 19.12,2019 – 10 Qs 425/19: Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens sind im Bußgeldverfahren nur ausnahmsweise dann als notwendige Kosten anzuerkennen, wenn schwierige technische Fragestellungen zu beurteilen sind oder wenn aus Sicht des Betroffenen ex-ante ein privates Sachverständigengutachten erforderlich ist, da ansonsten eine erhebliche Verschlechterung der Prozesslage zu befürchten wäre. […] Bei den Fragen, wie ein Lasermesssystem zur Geschwindigkeitsüberwachung überhaupt funktioniert, wie es einzurichten ist und ob darauf fußend tatsächlich eine ordnungsgemäße Messung stattgefunden hat, handelt es sich um schwierig zu beurteilende technische Sachverhalte. […] Im Bußgeldverfahren sind, wenn ein standardisiertes Messverfahren – wie etwa das System TraffiStar S350 – zum Einsatz gekommen ist, die Anforderungen an die Darlegung einer Fehlmessung, die weitere Beweiserhebung durch das Gericht nach sich ziehen würde, erhöht. Es müssen von Seiten der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler vorgebracht werden, um eine weitergehende Aufklärungspflicht des Gerichts zu begründen. Insofern ist die Amtsermittlungspflicht eingeschränkt, so dass der Betroffene davon ausgehen muss, dass keine Beweiserhebung zur Ordnungsgemäßheit der Messung erfolgen wird, wenn er keine konkreten Anhaltspunkte für einen Messfehler vorbringt. Aus der maßgeblichen ex ante Sicht des Betroffenen sind dann ohne die Einholung eines privaten Gutachtens seine Verteidigungsmöglichkeiten deutlich eingeschränkt.
LG Cottbus, Beschl. v. 26.8.2004 – 24 Qs 111/04: Zwar obliegt auch im OWi-Verfahren die einzelne Beweiserhebung dem Gericht § 71 II Nr. 1 OWiG. […] Mit Blick auf die mögliche Ablehnung des Beweisantrages des Gerichts zur vom Betroffenen behaupteten fehlerhaft durchgeführten Messung ist hier die Ausnahme von der Regel zu bejahen (hier: fehlerhafte Messung wurde bereits vorher behauptet).
LG Hamburg, Beschl. v. 30.1.2008 – 603 Qs OWi 28/08: Ist der gerichtliche Sachverständige bestellt worden, ohne dem Beschuldigten rechtliches Gehör zu gewähren und dringt sein Verteidiger mit gewichtigen Einwänden gegen die Qualifikation dieses Sachverständigen bei Gericht nicht durch, ist es dem Beschuldigten nicht zumutbar, den Verlauf der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung abzuwarten. Beauftragt er in dieser Situation einen Privatgutachter zur Vorbereitung auf die Hauptverhandlung, sind ihm im Falle eines Freispruchs die Gutachterkosten als notwendige Auslagen zu erstatten.
LG Oldenburg, Beschl. v. 28.3.2022 – 5 Qs 108/20: Zu Recht weist der Verteidiger darauf hin, dass die Bußgeldrichterin bereits mit der Ladung zum Hauptverhandlungstermin darauf hingewiesen hatte, dass ihrer Auffassung nach keine Zweifel an der Richtigkeit der Messung und Zuordnung des Fahrzeuges der Beschwerdeführerin bestanden haben. Ohne die Anbringung konkreter Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Messung wäre daher damit zu rechnen gewesen, dass das Gericht in der Hauptverhandlung einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter den erleichterten Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG sowie § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO ablehnen würde. Zur Überprüfung auf solche Zweifel war angesichts der technisch komplizierten Materie aber die Überprüfung durch einen Sachverständigen notwendig.
LG Stade, Beschl. v. 21.7.2021 – 101 Qs 2/21: Im Bußgeldverfahren sind dann, wenn ein standardisiertes Messverfahren zum Einsatz gekommen ist, die Anforderungen an die Darlegung einer Fehlmessung, die eine weitere Beweiserhebung durch das Gericht nach sich ziehen würde, erhöht. Hier müssen von Seiten der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler vorgebracht werden, um eine weitergehende Aufklärungspflicht des Gerichts zu begründen. […] Somit musste der Beschwerdeführer jedenfalls zum Zeitpunkt seines Einspruchs davon ausgehen, dass keine Beweiserhebung zur Ordnungsgemäßheit der Messung erfolgen würde, wenn er keine konkreten Anhaltspunkte für einen Messfehler vorbringt. Da nicht ersichtlich ist, dass solche vor Beauftragung des Gutachtens vorgelegen hätten, waren aus der maßgeblichen ex ante Sicht des Beschwerdeführers ohne die Einholung seines privaten Gutachtens seine Verteidigungsmöglichkeiten deutlich eingeschränkt (hier: Messgutachten).
LG Stuttgart, Beschl. v. 28.12.2020 – 20 Qs 21/20: Im vorliegenden Fall beruhte die Verfahrenseinstellung final auf dem Privatgutachten des Betroffenen, weshalb die Kosten der sich tatsächlich zugunsten des Betroffenen entscheidungserheblich ausgewirkten privaten Ermittlungsmaßnahme ausnahmsweise dem Grunde nach als notwendige Auslagen einzuordnen sind. Die Erstattungsfähigkeit privater Sachverständigenkosten beruht hier auf dem Gedanken, dass das Gericht die privat veranlasste Beweiserhebung durch einen Sachverständigen auf entsprechenden Vortrag oder Antrag des Betroffenen selbst hätte veranlassen müssen. Maßgeblich hierfür ist letztlich sowohl der Umstand, dass der private Gutachtenauftrag für das konkrete Verfahren zielführend ist, als auch dass die dadurch veranlassten Kosten nicht höher als die bei gerichtlicher Beauftragung angefallenen wären.
LG Wuppertal, Beschl. v. 6.11.2018 – 26 Qs 210/18: [Die erleichterten Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG sowie § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Bußgeldverfahren führen] im vorliegenden Fall ausnahmsweise dazu, dass die Beauftragung eines Privatsachverständigen bereits mit Zustellung des Bußgeldbescheides für den Betroffenen notwendig erscheinen durfte. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Verteidiger mangels eigener technischer Sachkunde bezogen auf den Aufbau, die Ausrichtung als auch die Handhabung der verfahrensgegenständlichen Rotlichtüberwachungsanlage anderweitig nicht in der Lage gewesen wäre, konkrete Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Messanlage zu begründen. Zudem ist bei dieser Bewertung auf den Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags an den Privatsachverständigen abzustellen und dies unabhängig davon, ob sich das Gutachten sodann in der Folge tatsächlich auf das Verfahren ausgewirkt hat [Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es daher unerheblich, dass die Einstellung des Verfahrens auf dem Eintritt der Verfolgungsverjährung beruhte (Anm. d. Verf.: Entscheidung stößt sonst kaum auf Zustimmung, vgl. z.B. Krenberger NZV 2019, 156).
LG Wuppertal, Beschl. v. 8.2.2018 – 26 Qs 214/17: Trotz des im Bußgeldverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes wird eine solche Notwendigkeit von privaten Ermittlungen insbesondere bei schwierigen technischen Fragestellungen bejaht […] Darüber hinaus ist im Bußgeldverfahren zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Darlegung einer konkreten Fehlmessung bei Verwendung eines standardisierten Messverfahrens erhöht sind. Hier müssen von Seiten der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte für eine technische Fehlfunktion der standardisierten Messeinrichtung vorgebracht werden, um eine weitergehende Aufklärungspflicht des Gerichts vor dem Hintergrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG zu begründen (hier: Rotlichtverstoß; Privatgutachten aus ex-ante-Sicht notwendig).
AG Eisleben, Beschl. v. 25.4.2018 – 12 OWi 284/16: Bei einer aufmerksamen Prüfung des Messfotos hätte die Bußgeldstelle bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids Veranlassung gehabt, diese Erklärung herbeizuführen, da sie dies nicht getan hat, war es aus Sicht der Betroffenen nicht nur zweckmäßig, sondern auch notwendig, die Messung mittels eines von ihr eingeholten Gutachtens überprüfen zu lassen. Sie kann also nun nicht darauf verwiesen werden, durch das Stellen entsprechender Anträge bei der Bußgeldbehörde hätte ein Privatgutachten vermieden werden können. Da letztlich auch ex post betrachtet das Sachverständigengutachten entscheidungserheblich geworden ist, da es letztlich zur Einstellung des Verfahrens geführt hat, sind der Betroffenen die durch die Einholung des Gutachtens entstandenen Kosten auch zu erstatten.
IV.Für die Praxis
Vor dem Hintergrund der Anforderungen an die Verteidigung durch das standardisierte Messverfahren sowie der fürstlich ausgeschöpften Möglichkeit, Beweisanträge gem. § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG abzulehnen, ist und bleibt das Privatgutachten das Verteidigungsmittel der Wahl in Bußgeldsachen. Sei es als Messgutachten oder als anthropologisches Sachverständigengutachten oder in Gestalt des Fachwissens über andere Beweisfragen, wie z.B. die Einsehbarkeit von Fahrzeugen oder die Unvermeidbarkeit von Verkehrsunfällen. Der Betroffene steht geradezu unter „standardisiertem Zwang“, sich solcher Gutachten zu bedienen, weil eine faktische Beweislastumkehr stattfindet. Dann aber sollte gelten: „Man kann nicht einerseits dem Betroffenen contra legem eine Beweislast auferlegen, ihn dann aber später auf den Kosten sitzen lassen.“ (Burhoff, VRR 2020, 22, 25).
Die Rechtsprechung mahnt den Verteidiger aber mit Recht zum Augenmaß. Die standardmäßige Beauftragung des Sachverständigenbüros bei Bußgeldeinspruch wird stößt nicht auf Zustimmung. Im Zweifel sind Anlässe genauer herauszuarbeiten, indem sich der Anwalt unter Zuhilfenahme der entsprechenden technischen Anwaltsliteratur, zunächst selbst versucht, den Überblick zu verschaffen. Das Abstellen auf die ex-ante-Sicht kommt dem entgegen, und zwar auch dann, wenn der Erfolg des konkreten Gutachtens sich nicht im Urteil niederschlägt.
Bei Eigenzahlern, die das volle Kostenrisiko alleine schultern, gilt dies umso mehr. Aber auch beim rechtsschutzversicherten Mandat sollte das Handeln ins Blaue hinein vermieden werden. Im zivilprozessualen Bereich ist ein Trend der Rechtsschutzversicherer zu beobachten, den Anwalt ex post nach Niederlagen in Anspruch zu nehmen. Auch im Gebührenrecht fordern Versicherer von Anwälten Gebühren zurückzuerstatten, die nach Freispruch durch die Staatskasse nicht in der Höhe gezahlt werden, die zuvor der Rechtschutzversicherer akzeptiert hat. Wer nun schon die Erfahrung gemacht hat, dass ein Rechtsschutzversicherer (wie z.B. die Allianz) vor der Zusage für ein technisches Privatgutachten gerne erfahren möchte, worin der Anwalt nach eigener Prüfung die Angriffspunkte wähnt, der erahnt, wo die Versicherungsbranche in Zukunft noch Regressansprüche gegen Anwälte behaupten wird.
Was Verteidiger mit oder ohne Rechtsschutzversicherer im Rücken den Gerichten auf keinen Fall durchgehen lassen sollten, ist die generelle Abwälzung der notwendigen Auslagen auf den Mandanten bei Einstellungen aus Zweifeln oder zur Freispruchverhinderung (vgl. zu II).
Rechtsanwalt & FA StR/VerkR Heiko Urbanzyk, Coesfeld
