1. Die Überwachung des fließenden Verkehrs ist Kernaufgabe des Staates. Sie dient dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der am Verkehr teilnehmenden Bürger. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe, die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und deswegen bei Verstößen berechtigt, mit Strafen und/oder Bußgeldern zu reagieren. Sie ist ausschließlich Hoheitsträgern, die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen, übertragen.
2. In der Folge kann der Staat nicht die Regelungs- und Sanktionsmacht an „private Dienstleister“ abgeben, damit diese für ihn als „Subunternehmer“ ohne Legitimation hoheitliche Aufgaben wahrnehmen.
3. Zuständig für die kommunale Verkehrsüberwachung ist der Bürgermeister als Ortspolizeibehörde. In dieser Funktion ist er kein kommunales Selbstverwaltungsorgan, sondern Teil der Polizei und unmittelbar der Dienst- und Fachaufsicht des Innenministeriums unterworfen.
4. Bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen ist die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen.
5. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regelt ausdrücklich nicht die Übertragung hoheitlicher Aufgaben.
(Leitsätze des Gerichts)
OLG Frankfurt,Beschl. v.6.11.2019–2 Ss-OWi 942/19
I. Sachverhalt
Das AG hat den Betroffenen vom Vorwurf der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit freigesprochen. Die Messung erfolgte durch den Zeugen mittels des Gerätes Leivtec XV3. Das vom Zeugen gefertigte und unterschriebene Messprotokoll enthält in dem Feld „Bemerkungen“ folgende Ausführungen: „Bei dem o.g. Geschwindigkeitsmessgerät handelt es sich um ein Leihgerät. Nach Beendigung der Messung werden die Daten durch den Messbeamten (Ordnungspolizeibeamter) auf einem externen Datenspeicher gesichert und in der Verwaltung deponiert. Die Auswertung erfolgt ebenfalls durch einen Ordnungspolizeibeamten in der Verwaltung. Die Ordnungspolizeibeamten sind in der Stadt beschäftigt.“ Zum Tatzeitpunkt war die Geschwindigkeitsüberwachung der Gemeinde so organisiert, dass die Ortspolizeibehörde für die jeweiligen Messungen das Messgerät bei einer Privatfirma mietete. Der Zeuge, der die Messung durchgeführt hat, war zum Tatzeitpunkt Angestellter bei der X GmbH. Zwischen der X GmbH und der Gemeinde war ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zum Zwecke der „Unterstützung bei der Durchführung von Geschwindigkeitsprotokollen, allgemeine Datenverarbeitung und Erstellung von Messberichten“ geschlossen worden. Später wurde die Tätigkeit als „Hilfspolizist“ für die „Unterstützung bei der Durchführung von Verkehrskontrollen, Aufbereitung“ beschrieben. Der Zeuge war im Tatzeitraum als „Ordnungspolizeibeamter“ für die Gemeinden durch den Landrat des Kreises bestellt worden. Die Rechtsbeschwerde der StA war erfolglos.
II. Entscheidung
Die Messung unterliegt einem Beweiserhebungsverbot
Hier habe die Polizeibehörde in gesetzeswidriger Weise die hoheitlich zugewiesene Verkehrsüberwachung durch einen privaten Dienstleister durchführen lassen. Der Senat habe in mehreren Entscheidungen (grundsätzlich NStZ 2017, 588 = DAR 2017, 386 = VRR 8/2017, 15 [Niehaus], „Lauterbach-Entscheidung“) ausgeführt, dass bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen ist. Der Zeuge sei kein Bediensteter der Gemeinde. Die Überlassung des Zeugen als „Messbediensteter“ im Wege der Arbeitnehmerüberlassung von der X GmbH sei rechtswidrig und seine anschließende Bestellung zum „Ordnungspolizeibeamten“ durch den Landrat nichtig. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regele ausdrücklich nicht die Übertragung hoheitlicher Aufgaben. Es diene vielmehr dazu, den Missbrauch von Arbeitnehmerüberlassung im privatwirtschaftlichen Bereich einzudämmen und den durch die EU vorgegebenen Rechten und Schutzregelungen für den Europäischen Rechtsraum mehr Geltung zu verschaffen. Vorliegend sei für die Übertragung der hoheitlichen Verkehrsüberwachung weder grds. der Anwendungsbereich des AÜG eröffnet, noch liege hier eine Erlaubnis vor oder waren überhaupt die gesetzlichen Regelungen für Personalgestellung beachtet worden. Nach dem AÜG bleibe zudem der entliehene Arbeitnehmer (der Zeuge) grds. Arbeitnehmer des verleihenden Unternehmens (vorliegend der X GmbH). Dass er in den Geschäftsbetrieb des Entleihers eingebunden wird und dem dortigen Weisungsrecht unterliegt, ändere daran nichts. Als Folge sei die Bestellung des Zeugen zum „Ordnungspolizeibeamten“ durch den Landrat des E-Kreises auch nichtig. Nach § 99 HSOG können zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Gefahrenabwehr oder zur hilfsweisen Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte bestellt werden. § 99 Abs. 3 HSOG regelt die Bestellungskompetenz der Behörden und sei nach Sinn und Zweck der Vorschrift und gemäß der gesetzgeberischen Konstruktion vor dem Hintergrund seines eng auszulegenden Ausnahmecharakters zu Art. 33 Abs. 4 GG so aufgebaut, dass die jeweilige Behörde für die ihr übertragenen Tätigkeiten jeweils „eigene Bedienstete“ und „Bedienstete“ der jeweils nachgeordneten Behörden als „Hilfspolizeibeamte“ bestellen können. Da der Zeuge kein Bediensteter der Gemeinde oder des Landrats war, scheide diese Möglichkeit der Bestellung aus. Hiernach sei die durchgeführte hoheitliche Verkehrsüberwachung statt durch die Polizei bewusst rechtswidrig durch einen privaten Dienstleister durchgeführt worden. Die Folgen dieses gesetzeswidrigen und teilweise nichtigen Handelns sei, dass das Verfahren nicht als Grundlage für den Erlass eines Bußgeldbescheids dienen kann. Die gesetzwidrig angeordnete und gesetzwidrig durchgeführte Verkehrsüberwachung unterliege einem generellen Verfahrensverbot. Die so erhobenen Beweise hätten nicht erhoben werden dürfen und können daher nicht Grundlage einer Sanktionierung sein.
Das AG habe vorliegend allerdings nicht nur das gesetzeswidrige Agieren des verantwortlichen Bürgermeisters als Ortspolizeibehörde als solches aufgedeckt, es habe nach den Feststellungen darüber hinaus eine vorsätzliche Irreführung und Täuschung der Bürger und des Gerichts angenommen. Der Bürgermeister habe hier in Kenntnis der Rechtsprechung des Senats bewusst und gewollt diese durch die hier gewählte Konstruktion umgehen wollen. Dass die ganze Konstruktion der Täuschung dienen sollte und auch über einen längeren Zeitraum gedient hat, werde auch durch die bewusst irreführenden Formulierungen im Messprotokoll belegt, die die Verfahrensbeteiligten über den Status des Zeugen hinwegtäuschen sollten. Da die vorliegende hoheitliche Verkehrsüberwachung nach dem geltenden Recht so nicht hätte durchgeführt werden dürfen, unterlägen die den Verkehrsverstoß begründenden Beweismittel bereits einem generellen Beweiserhebungsverbot.
III. Bedeutung für die Praxis
Gerade in Hessen scheint die Einschaltung privater Dienstleister bei der Verkehrsüberwachung recht weit verbreitet zu sein. Das OLG Frankfurt hat hier mehrfach klare Grenzen gezogen (neben der „Lauterbach-Entscheidung“ auch NZV 2017, 40; NJW 2016, 3318 m. Anm.Brenner= DAR 2017, 45; NStZ 2016, 385 = VRR 10/2016, 17/StRR 10/2016, 19 [jew.Deutscher]; auch OLG Rostock VRR 2/2016, 16/StRR 1/2016, 16 [jew.Deutscher]; OLG Stuttgart VRR 12/2016, 19 [Deutscher]). Diese Grundsätze hat das OLG hier überzeugend bestätigt. Gleichwohl scheint dies die örtlichen Verfolgungsbehörden nicht etwa zu rechtstreuem Verhalten zu bewegen, sondern eher die Fantasie zu beflügeln, wie man dies kostengünstig umgehen kann. Nur so ist der lachhaft absurde Versuch zu erklären, dies hier mit dem AÜG zu bewerkstelligen, das offensichtlich eine ganz andere Zielrichtung hat. Einen weiteren dreisten Täuschungsversuch hat das hessische AG Weilburg aufgedeckt (VRR 7/2017, 24 [Deutscher] und DAR 2017, 338 = NZV 2017, 395 [Fromm]). Arbeits- und Kostenersparnis geht dort augenscheinlich vor Recht und Gesetz. Es ist sehr erfreulich, dass sich das OLG auch nicht gescheut hat, dieses rechtswidrige Verhalten als bewusste Täuschung herauszustellen. Ebenso zu unterstreichen ist die Annahme eines für das gesamte Verfahren geltenden unbedingten Beweiserhebungsverbots, wobei sich allenfalls die Frage stellt, aus welchem Grund noch in der Lauterbach-Entscheidung trotz ähnlicher Konstruktion (AÜG) lediglich ein Beweisverwertungsverbot diskutiert und nach Interessenabwägung abgelehnt wurde (zutr. dagegenNiehausVRR 8/2017, 17). Dessen ungeachtet zeigt der Beschluss, dass es sich für Verteidiger in kleineren Städten und Gemeinden in Hessen (aber nicht nur dort) lohnen kann, in dieser Richtung spätestens bei der Befragung des Messbeamten in der Hauptverhandlung nachzuhaken (vgl. auch BayObLG, Beschl. v. 29.10.2019, s.o., S.18 [Deutscher]).
RiAGDr. Axel Deutscher, Bochum
