Die bei einer Unterredung im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle gesprochenen Worte sind grundsätzlich nicht an die Allgemeinheit gerichtet, also nicht für einen über einen durch persönliche und sachliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis hinausgehenden Hörerkreis bestimmt. Allerdings kann das Vorhandensein einer sogenannten „faktischen“ Öffentlichkeit“ der Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes entgegenstehen. (Leitsätze des Gerichts)
LG Kassel,Beschl. v.23.9.2019–2 Qs 111/19
I. Sachverhalt
Die Beschwerdeführerin fertigte mit ihrem beschlagnahmten iPhone eine Videoaufnahme anlässlich einer polizeilichen Personenkontrolle ihres Freundes im Vorfeld einer Großdemonstration an. Das AG bestätigte die Beschlagnahme, gestützt auf einen Anfangsverdacht nach § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Das LG hat den Beschluss auf Beschwerde der Beschwerdeführerin aufgehoben und die Herausgabe des iPhones an sie angeordnet.
II. Entscheidung
Zwar gehe das AG zutreffend davon aus, dass die bei einer Unterredung im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle gesprochenen Worte grundsätzlich nicht an die Allgemeinheit gerichtet sind, also nicht für einen über einen durch persönliche und sachliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis hinausgehenden Hörerkreis bestimmt sind, was der gängigen Definition des nicht öffentlich gesprochenen Wortes im Sinne des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB entspreche (Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 201 Rn 3). Grundsätzlich unterfielen polizeiliche Personenkontrollen also durchaus dem Schutzbereich des § 201 StGB. Allerdings könne das Vorhandensein einer sog. „faktischen Öffentlichkeit“ der Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes entgegenstehen; dies sei namentlich dann der Fall, wenn die Äußerung unter Umständen erfolgt, nach denen mit einer Kenntnisnahme durch Dritte gerechnet werden müsse (Fischer, Rn 4). Denn entscheidend sei die Abgeschlossenheit des Zuhörerkreises und die Kontrollmöglichkeit über die Reichweite der Äußerung (Fischera.a.O.). Eine „faktische Öffentlichkeit“ werde zwar nicht schon deswegen angenommen werden können, weil es technisch gelungen ist, eine Tonaufzeichnung von dem Gespräch zu fertigen; eine so weitgehende Auslegung würde den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Ergebnis gegenstandslos machen. Abzustellen sei vielmehr auf solche Umstände, die für diejenigen Personen, deren Kommunikation betroffen ist, auch offen zu erkennen sind (LK/Schünemann, 12. Aufl., § 201 Rn 7, der das lautstark in einer voll besetzten Gaststätte gesprochene Wort als Beispiel nennt). Doch auch unter Würdigung der ohne Weiteres erkennbaren äußeren Umstände des zur Zeit der Aufzeichnung gegebenen Szenarios deute hier vieles auf das Vorliegen einer solchen faktischen Öffentlichkeit in der Situation der fraglichen Personenkontrolle hin. Hierzu hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, dass in unmittelbarer Reichweite mindestens zwei weitere von Maßnahmen betroffene Personen waren sowie ein halbes Dutzend weiterer „Nichtpolizeibeamter“, welche das gesprochene Wort hören konnten. Es existierten keine sonstigen Ermittlungsergebnisse, die dieser Darstellung entgegenstünden, die Darstellung sei mit der Situation einer Personenkontrolle am Eingang eines Hauptbahnhofs im Vorfeld einer Massendemonstration ohne Weiteres plausibel in Einklang zu bringen und sie werde, soweit man der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Videoaufzeichnung einer dritten Person Erkenntnisse entnehmen kann, durch diese gestützt.
Unbeschadet dessen liege hier auch eine rechtfertigende Einwilligung des Freundes der Beschwerdeführerin als kontrollierter Person im Rahmen einer reinen Personenkontrolle vor. Anders wäre es zu beurteilen, wenn die Beamten den Kontrollierten mit Fragen zu Sachverhalten oder gar mit Beschuldigungen konfrontieren würden oder wenn ein Gespräch zwischen mehreren Beamten untereinander aufgezeichnet würde; solches lasse sich hier der Akte nicht entnehmen. So aber müsse die Kammer vom Standardfall einer Personenkontrolle ausgehen, sodass durch einen Tonmitschnitt im Wesentlichen die Rechte und Interessen des Kontrollierten verletzt würden. Da es sich in diesem Fall um den Freund der Beschuldigten handelt, spreche wiederum viel dafür, dass er eine solche Einwilligung erteilen würde.
Überdies wäre die Beschlagnahme inzwischen auch als unverhältnismäßig zu erachten. Ein Smartphone gehöre heute für eine große Mehrzahl von Menschen zu deren zentralen Besitzgegenständen, die im Alltagsleben von überaus großer Bedeutung sind. Überdies sei es ein zentraler Sammelpunkt einer Unmenge von nicht selten durchaus privaten Daten und Informationen über den Inhaber des Geräts und auch über sein gesamtes soziales Umfeld. Diese extrem hohe Bedeutung des Smartphones im täglichen Leben sei bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten. Bei der Straftat nach § 201 Abs. 1 StGB handele es sich um eine Tat aus dem eher unteren Kriminalitätsspektrum. Zudem sei das iPhone seit nunmehr fast genau zwei Monaten beschlagnahmt, ohne dass für die weitere Aufklärung der Verdachtstat irgendetwas geschehen wäre, hier die Auswertung der Videoaufnahme und die Ermittlung und Vernehmung von Tatzeugen. Vor diesem Hintergrund ließe sich eine Fortdauer der Beschlagnahme unter dem Gesichtspunkt der Beweissicherung auch dann nicht rechtfertigen, wenn man einen Anfangsverdacht nach § 201 Abs. 1 StGB bejahen wollte.
III. Bedeutung für die Praxis
Soweit sich das LG hier äußert, ist das hinsichtlich der Annahme einer tatbestandsausschließenden faktischen Öffentlichkeit und der Einwilligung der kontrollierten Person überzeugend und zur Verhältnismäßigkeit zumindest nachvollziehbar. Interessant ist aber, was das LG hier nicht anspricht. Da es das von seinem zutreffenden Ausgangspunkt her an sich gar nicht mehr anzusprechende Fass „Einwilligung“ aufmacht, wäre hier auch die Einwilligung der beteiligten Polizeibeamten zu prüfen gewesen, deren Schutz ebenfalls von § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB umfasst wird. Das OLG Frankfurt (NJW 1977, 1547) hat eine Rechtfertigung der verdeckten Tonaufzeichnung der Vernehmung eines Beschuldigten durch diesen abgelehnt (ebenso das OLG Karlsruhe NJW 1979, 1542 bei der Tonaufnahme eines Telefongespräches mit einem Beamten). Hier lag die Absicht der Beschwerdeführerin für die Aufzeichnung nach ihren eigenen Angaben darin, „sie habe sich nicht anders zu helfen gewusst, da die Polizeibeamten sehr ruppig gewesen seien und sie auch nicht zu ihrem Freund gelassen hätten. Sie sei sodann ca. 45 Minuten lang festgehalten worden und man habe einem Anwalt, der zu ihr gewollt habe, den Weg versperrt und ihn zum Gehen aufgefordert“. Mithin ging es auch und gerade um eine Beweissicherung gegen die Beamten. Hätte hier also keine tatbestandsausschließende faktische Öffentlichkeit bestanden, wäre es auch auf die Einwilligung der beteiligten Beamten angekommen. Das Vorliegen solcher Einwilligungen darf in solchen Situationen jedenfalls für den hier relevanten Anfangsverdacht getrost verneint werden.
RiAGDr. Axel Deutscher, Bochum
