Das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen bei zur Verfügungstellung eines Dienstwagens auch für private Fahrten, Erwerbsobliegenheit und Verwirkung

II. Die Entscheidung

Nach Auffassung des OLG Hamm hat die zulässige Beschwerde des Antragsgegners keine sowie die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin teilweisen Erfolg. Diese Entscheidung begründet das OLG wie folgt:

[Ausführungen zur Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde der Antragstellerin]

Die Beschwerde ist unbegründet, die Anschlussbeschwerde teilweise begründet.

Trennungsunterhalt

Der Antragsgegner schuldet der Antragstellerin – über die vom Amtsgericht zuerkannten Beträge hinaus – Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe.

1. Die Beteiligten leben spätestens seit Juli 2021 getrennt.

2. Der Bedarf der Antragstellerin leitet sich aus dem gemeinsamen unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen beider Eheleute in der Trennungszeit ab.

a) Hinsichtlich des Einkommens der Antragstellerin gilt:

(1) Die von ihr vorgelegten Gehaltsnachweise ergeben einen durchschnittlichen Nettoverdienst von 929,63 EUR im Jahr 2021 (insoweit unter Berücksichtigung der von ihr zu leistenden Steuererstattung), von 1.611,11 EUR im Jahr 2022 und von 1.923,26 EUR für das Jahr 2023.

Für die Zeit ab dem 1.1.2024 ist unstreitig, dass die Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt ihre Anstellung auf eine vollschichtige Tätigkeit ausgeweitet hat. Aus dem von ihr nunmehr erzielten Bruttoeinkommen von 3.363 EUR ergibt sich ein zu erwartender Nettoverdienst von 2.370,85 EUR, den der Senat ab Januar 2024 zugrunde gelegt hat.

(2) Für die Zeit bis zum 31.12.2023 kommt die fiktive Zurechnung eines höheren Einkommens nicht in Betracht. Eine Obliegenheit, vollschichtig erwerbstätig zu sein, bestand für die Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht.

(a) Auch wenn § 1361 Abs. 2 BGB seinem Wortlaut nach nur vom „nicht erwerbstätigen Ehegatten“ spricht, ist anerkannt, dass die Vorschrift auch für solche Fälle gilt, in denen ein Ehegatte bis zur Trennung im Einverständnis des anderen Teils nur einer Teilzeittätigkeit nachging und diese ohne die Trennung jedenfalls nicht ausgeweitet hätte (BGH, Urt. v. 23.11.1983 – IVb ZR 21/82, FamRZ 1984, 149; Wendl/Dose/Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 4 Rn 51).

Ausweitung der Tätigkeit zumutbar?

Die Frage, ob in solchen Fällen nach der Trennung unterhaltsrechtlich eine Ausweitung der Tätigkeit geschuldet ist, ist im Rahmen einer Zumutbarkeitsabwägung zu beantworten. Abwägungskriterien sind in erster Linie die Notwendigkeit zur Betreuung gemeinschaftlicher Kinder sowie ferner das Alter und der Gesundheitszustand des Ehegatten (Wendl/Dose/Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn 36 ff.). Daneben ist auch die Dauer der Ehe ein in § 1361 Abs. 2 BGB genanntes Kriterium.

(b) Diese Zumutbarkeitsabwägung führt hier dazu, dass der Senat – insoweit in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht – davon ausgeht, dass die Antragstellerin während des Trennungsjahres ihrer Erwerbsobliegenheit durch ihre Tätigkeit mit 20 Wochenstunden und anschließend bis zum Ende des Jahres 2023 mit 30 Wochenstunden genügte.

Vollzeittätigkeit

Dabei hat der Senat durchaus bedacht, dass eine in der Ehe bereits ausgeübte Teilzeittätigkeit nach Ablauf des Trennungsjahres ohne besondere Umstände in der Regel zu einer Vollzeittätigkeit – in der Regel 40-Stunden-Woche – auszuweiten ist (vgl. statt vieler Senat, Beschl. v. 20.12.2012 – 4 UF 143/12, FamRZ 2013, 959). Abweichendes kann sich indes aus der Notwendigkeit der Betreuung gemeinsamer Kinder ergeben (BGH, Beschl. v. 11.11.2015 – XII ZB 7/15, FamRZ 2016, 199).

Das trifft hier für die Zeit bis Ende 2023 zu. Zwar war schon im Zeitpunkt der ersten Anhörung der Antragstellerin durch den Senat eine der beiden Töchter bereits volljährig und die andere schon 15 Jahre alt. Dennoch hat die Antragstellerin glaubhaft dargelegt, warum gerade wegen der jüngeren Tochter trotz des Alters der Kinder ein erhöhter Betreuungsaufwand bestand. Für den Senat besteht kein Anlass, an der nachvollziehbaren und stimmigen Schilderung der Antragstellerin zu zweifeln, dass die jüngere Tochter C. an ungeklärten Schmerzen leidet, die – weil eine Ursache dafür noch nicht gefunden wurde – vielfache Arztbesuche nötig machen. So hat die Antragstellerin geschildert, dass beispielsweise eine rheumatische Erkrankung im Raum stehe und ärztlich abgeklärt werden müsse. Zudem erhalte die Tochter zur Linderung ihrer Beschwerden Physiotherapie.

Mit Beginn des Jahres 2024 mag auch die jüngere Tochter ein Alter erreicht haben, dass es für sie möglich und zumutbar ist, sowohl ärztliche Termine als auch etwaige Physiotherapie eigenständig und ohne eine ständige Begleitung durch die Mutter wahrzunehmen. Das gilt aber nicht für die Zeit bis Ende 2023.

Nutzung der ehelichen Immobilie

(3) Zusätzlich zu den bereits dargelegten Einkünften ist der Antragstellerin für die Nutzung der ehelichen Immobilie im Zeitraum von August 2021 bis einschließlich Juni 2022 ein Wohnvorteil anzurechnen. Denn zu den unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkünften gehören auch Nutzungen, die aus vorhandenem Vermögen gezogen werden. Die Höhe dieses Wohnvorteils hat das Amtsgericht zutreffend mit einem Betrag von monatlich 707 EUR bemessen.

(a) Zu Recht hat das Amtsgericht nicht auf den objektiven Wert der Immobiliennutzung abgestellt, sondern einen angemessenen Wert zugrunde gelegt. Es ist anerkannt, dass beim Trennungsunterhalt jedenfalls bis zum endgültigen Scheitern der Ehe grundsätzlich auf den angemessenen Wohnwert abzustellen ist, weil hier eine Verwertung der Immobilie nicht erwartet werden kann. Erst danach kann er mit dem objektiven Marktwert bemessen werden (dazu Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 548). Da die Beteiligten im Senatstermin unstreitig gestellt haben, dass die Trennung Ende Juni 2021 erfolgte, war das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen, als die Antragstellerin ebenfalls Ende Juni 2022 aus der ehelichen Immobilie auszog. Der Umstand, dass der Scheidungsantrag schon im Mai 2022 zugestellt wurde, führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Zwar markiert die Zustellung eines Scheidungsantrages grundsätzlich den Zeitpunkt, ab dem die Ehe als endgültig gescheitert angesehen werden kann (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O.). Das gilt jedoch nicht in Fällen, in denen – wie hier – die Zustellung schon vor Ablauf des Trennungsjahres erfolgt.

Angemessener Wohnwert

(b) Dieser angemessene Wohnwert ist danach zu bestimmen, welchen Mietzins der Ehegatte auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Gerhardt, a.a.O., Rn 486). Zutreffend hat das Amtsgericht insoweit eine Wohnungsgröße von 90 qm zugrunde gelegt. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die gemeinsamen Kinder von der Antragsgegnerin betreut werden und zusammen mit ihr wohnen. Bewohnen Kinder die in Rede stehende Wohnung gemeinsam mit dem berechtigten Elternteil, ist dies beim angemessenen Wohnwert zu berücksichtigen (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 486 a.E.). Dies kann beim Trennungsunterhalt in der Weise geschehen, dass wegen der Notwendigkeit der Kinderunterbringung die jeweiligen Kinderzimmer bei der Entscheidung, was eine angemessene Wohnungsgröße ist, mit berücksichtigt werden (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., Rn 574). Für Kinderzimmer wird üblicherweise eine Größe zwischen 14 und 18 qm empfohlen. Legt man den Mittelwert zugrunde, entfallen auf beide Kinderzimmer hier 32 qm. Das bedeutet, dass die Antragstellerin bei einer Wohnungsgröße von insgesamt 90 qm einen Anteil von 58 qm für sich beanspruchen kann, was der Senat – ebenso wie das Amtsgericht – als angemessen erachtet.

Mietbedarf der Kinder

Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass er Kindesunterhalt zahle und darin auch ein der Antragstellerin zufließender Anteil für den Mietbedarf der Kinder enthalten ist, ist dies zwar zutreffend (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2022 – XII ZB 325/20, BGHZ 233, 309; juris Rn 38). Es ändert aber nichts an der Richtigkeit der vom Amtsgericht angestellten Berechnung. Es trifft zu, dass eine alternative Möglichkeit darin bestünde, von einer für die Antragstellerin allein angemessenen Wohnungsgröße (ca. 58 qm) auszugehen und deren objektiven Mietwert dann um den im Kindesunterhalt enthaltenen Mietbedarf zu erhöhen. Diese Berechnungsweise ist aber entgegen der Auffassung keineswegs zwingend und bedeutet nicht, dass der vom Amtsgericht beschrittene Weg nicht ebenso tragfähig zur Ermittlung des angemessenen Wohnbedarfs ist.

Unbeachtlich ist auch der Einwand des Antragsgegners, die Antragstellerin habe tatsächlich deutlich mehr Wohnfläche genutzt als die angesetzten 90 qm. Denn ist gerade das Wesen des bis zum endgültigen Scheitern der Ehe anzusetzenden angemessenen Wohnwertes im Gegensatz zum objektiven Wohnwert, dass nicht die tatsächliche Wohnungsgröße der ehelichen Immobilie zugrunde zu legen ist, sondern – eben, weil eine Verwertung in dieser Phase noch nicht erwartet werden kann – eine angemessene kleinere Wohnung.

(c) Der Senat hat keine Bedenken gegen den vom Amtsgericht als Mietwert angesetzten Betrag von 7,70 EUR pro qm, den es sodann um 2 % wegen der Möglichkeit der Gartennutzung erhöht hat. Substanzielle Einwendungen dagegen sind von keiner Seite erhoben worden. Soweit die Antragstellerin meint, es könne nur ein Betrag von 550 EUR zugrunde gelegt werden, weil sie nach dem Auszug aus der ehelichen Immobilie lediglich diesen Betrag als Kaltmiete zahle, ist das schon deshalb unerheblich, weil dies ebenso gut darauf beruhen kann, dass die neu angemietete Wohnung von ihrer Lage und Ausstattung her dem ehelichen Lebensstandard nicht entspricht. Eine nähere Darlegung dazu fehlt aber völlig.

Wohnwertberechnung

(d) Damit ergibt sich insgesamt für die Zeit bis Ende Juni 2022 anzusetzender Wohnwert von 90 qm * 7,70 EUR = 693 EUR zzgl. 2 % für Gartennutzung entspricht (gerundet) 707 EUR.

(e) Davon in Abzug zu bringen sind die von der Antragstellerin aufgewandten Kosten für die Grundsteuer und die Grundbesitzabgaben, die im Jahr 2021 durchschnittlich 147,30 EUR pro Monat und im Jahr 2022 durchschnittlich 136,63 EUR betrugen. Zwar stellen grundsätzlich beim Wohnwert solche Kosten, die auf den Mieter umlegbare Betriebskosten sind, keine abzugsfähigen Posten dar, weil der Eigentümer insoweit nicht günstiger wohnt als ein Mieter (BGH, Urt. v. 27.5.2009 – XII ZR 78/08, FamRZ 2009, 1300). Das betrifft auch solche Kosten, die zwar verbrauchsunabhängig sind, aber dennoch auf den Mieter umgelegt werden können, wozu insbesondere auch die Grundsteuer gehört (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 500).

Anderes hat aber, wie der Senat schon in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, zu gelten, wenn die Immobilie im Miteigentum der Eheleute steht. Denn in diesem Fall sind die gemeinschaftlich zur Tragung der Lasten verpflichtet. Tilgt – wie hier die Antragstellerin – diese Kosten alleine, befreit sie damit auch den anderen Ehegatten von dessen Verbindlichkeit. Es ist aus Sicht des Senats nicht geboten, die Antragstellerin hier etwa auf den Zugewinnausgleich oder einen selbstständig zu verfolgenden Gesamtschuldnerausgleich zu verweisen. Vielmehr erscheint es sachgerecht und praktikabel, in einem solchen Fall den Abzug auch im Unterhaltsverfahren zuzulassen (Wendl/Dose/Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn 501).

Schuldner der Grundsteuer

Die dagegen vom Antragsgegner im Hinblick auf die §§ 742 ff. BGB erhobenen Einwände sind unbegründet. Gemäß § 10 Abs. 1 GrStG ist Schuldner der Grundsteuer derjenige, dem der Steuergegenstand bei der Feststellung des Grundsteuerwertes zugerechnet ist. Mehrere Personen, denen der Steuergegenstand zugerechnet wird, haften gemäß Abs. 2 als Gesamtschuldner. Die tatsächliche Nutzung des Steuergegenstandes ist demgegenüber bedeutungslos; der Verweis auf die §§ 742 ff. BGB liegt hier neben der Sache. Entsprechendes gilt für die Grundbesitzabgaben, hinsichtlich derer die Antragstellerin ausweislich der von ihr überreichten Bescheide ebenfalls Kostenschuldnerin ist.

Berufsbedingte Werbungskosten

(4) Als berufsbedingte Werbungskosten kann die Antragstellerin von ihrem Einkommen im Jahr 2021 einen Betrag von monatlich 297 EUR in Abzug bringen, ab Januar 2022 dann monatlich 415,80 EUR. Ferner sind Beiträge zu einer Lebensversicherung (12,61 EUR monatlich), Rentenversicherung (50 EUR monatlich) und einer Riesterrente (5 EUR monatlich) zu berücksichtigen.

(5) Schließlich ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugunsten der Antragstellerin ein ungedeckter Barunterhalt der Kinder als Abzugsposition anzuerkennen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 29.9.2021 – XII ZB 474/20, FamRZ 2021, 1965, Rn 34 und BGH, Beschl. v. 18.5.2022 – XII ZB 325/20, FamRZ 2022, 1366, Rn 49 ff.). Da die Rechtsordnung in Rechtsfragen eine „einheitliche Rechtsprechung“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) gebietet und dem Bundesgerichtshof die Letztentscheidung zugewiesen ist, legt der Senat dies ungeachtet der dagegen in Schrifttum und Rechtsprechung vorgebrachten Bedenken zugrunde.

Bedarf der Kinder

Dabei hat der Senat für die Zeit bis einschließlich Dezember 2022 für beide Kinder den sich aus dem gemeinschaftlichen Einkommen der Beteiligten ergebenden Bedarf zugrunde gelegt. Für die Zeit ab Januar 2023 ist demgegenüber zu berücksichtigen, dass unstreitig der Antragsgegner durch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.12.2022 aufgefordert wurde, Unterhalt für beide Kinder in Höhe von jeweils 115 % des Mindestunterhaltes zu zahlen. Dementsprechend ist dieser Betrag als Bedarf der Kinder zugrunde zu legen.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war die Tochter W. auch im gesamten hier in Rede stehenden Zeitpunkt bedürftig, und zwar auch für die Zeit zwischen dem Absolvieren des Abiturs und der Aufnahme des Studiums. Nach dem Erwerb des Abiturs traf W. eine Obliegenheit, alsbald eine Berufsausbildung zu beginnen. Eben dies hat sie aber getan, denn vor dem nächsten Wintersemester konnte sie ein Studium gar nicht beginnen. Für die Übergangszeit zwischen dem Abitur und dem Beginn des Studiums bestand hier hingegen keine Erwerbsobliegenheit, weil ihr eine Erholungsphase zuzubilligen ist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 21.12.2005 – 11 UF 218/05, NJW-RR 2006, 509; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 8.3.2012 – 2 WF 174/11, FamRZ 2012, 1648). Entsprechendes gilt für die Zeit ab dem Beginn des Studiums. Zwar mag W. zeitweise eine Nebentätigkeit ausgeübt und ein eigenes Einkommen erzielt haben. Dieses Einkommen ist aber unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil für W. neben dem zielstrebigen und umfassend betriebenen Studium keine Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebentätigkeit bestand. Etwaige dennoch erzielte Nebeneinkünfte stammen daher aus einer überobligatorischen Tätigkeit und sind unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Wendl/Dose/Klinkhammer, a.a.O., § 2 Rn 491).

Unterhaltsrelevantes Einkommen

b) Hinsichtlich des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners gilt:

(1) Der Antragsgegner hat im Jahr 2021 ausweislich der von ihm vorgelegten Gehaltsnachweise ein durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich 5.479,09 EUR erzielt, im Jahr 2022 dann durchschnittlich 4.681,44 EUR monatlich und schließlich im Jahr 2023 durchschnittlich 5.267,41 EUR. Dieses durchschnittliche Einkommen kann jedoch für die Zeit ab Januar 2024 nicht fortgeschrieben werden. Denn der Antragsgegner hat Belege vorgelegt, wonach er ab dem 27.11.2023 nur noch Krankengeld bezieht. Der Antragsgegner hat das bei seiner Anhörung durch den Senat am 1.2.2024 dahingehend ergänzt, dass er sich seit Januar dieses Jahres in teilstationärer Behandlung befinde. Er sei weiterhin im Krankgeldbezug. Der Senat hatte im Hinblick auf die vorgelegten Bescheinigungen der Techniker Krankenkasse keine Veranlassung, an diesen Angaben zu zweifeln. Deshalb ist ab Januar das vom Antragsgegner bezogene Krankengeld in Höhe von 3.062,10 EUR zugrunde zu legen.

Private Nutzung des Firmenwagens

(2) Daneben ist ihm ein geldwerter Vorteil für die private Nutzung des seitens seines Arbeitgebers zur Verfügung gestellten Firmenwagens zuzurechnen, und zwar in Höhe von monatlich 400 EUR bis einschließlich November 2022 sowie in Höhe von 375 EUR ab Dezember 2022.

(a) Es ist anerkannt, dass sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen eines Pflichtigen erhöht, wenn ihm vom Arbeitgeber ein Dienstwagen auch für private Fahrten zur Verfügung gestellt wird, weil er insoweit eigene Aufwendungen erspart (Viefhues, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 1603 Rn 129; OLG Hamm, Beschl. v. 10.12.2013 – 2 UF 216/12, NJW-RR 2014, 707). Grundsätzlich kann zur Bemessung der Höhe dieses Vorteils auf die steuerliche sogenannte 1 %-Regelung zurückgegriffen werden. Das gilt aber nicht ausnahmslos (vgl. auch Nr. 4 der Hammer Leitlinien: bietet nur einen „Anhaltspunkt“). Im Einzelfall kann vielmehr eine abweichende Bewertung angemessen sein. Das kommt unter anderem dann in Betracht, wenn es sich um einen besonders kostspieligen Pkw handelt, der vorrangig Repräsentationszwecken im Rahmen des Arbeitsverhältnisses dient und den der Pflichtige ansonsten niemals angeschafft hätte (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.5.2015 – 7 UF 10/15, FamRZ 2016, 142, juris Rn 23). So liegt es auch hier.

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Brutto-Listenpreis für den bis Dezember 2023 gehaltenen Firmenwagen M. 90.200 EUR betrug. Ausgehend von der 1 %-Regelung wäre also ein Betrag von 902 EUR monatlich anzusetzen. Der Senat ist nach der Anhörung des Klägers von der Richtigkeit seines Vorbringens überzeugt, dass er sich ein solches Fahrzeug persönlich zur privaten Nutzung nicht angeschafft hätte. Diese Angabe lässt sich zwanglos mit seinen sonstigen, dem Senat aus dem vorliegenden Verfahren bekannten wirtschaftlichen Verhältnissen in Einklang bringen. Zudem hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren eine Bescheinigung seines Arbeitgebers vorgelegt, wonach der Antragsgegner keinen Einfluss auf die wertbildenden Faktoren des Fahrzeugs hatte. Unter diesen Umständen wäre es nach Auffassung des Senats nicht angemessen, den Vorteil der privaten Nutzung pauschal nach der steuerlichen 1 %-Regelung zu bemessen.

(b) Der Senat hat vorliegend stattdessen eine konkrete Berechnung durchgeführt, auf deren Grundlage der Nutzungsvorteil für die Zeit bis einschließlich November 2022 (Nutzung des Pkw M.) mit einem Betrag von 400 EUR monatlich zu bemessen ist. Dazu hat der Senat eine zehnjährige Nutzungsdauer des Fahrzeugs zugrunde gelegt und dessen Restwert danach auf 1/6 des Neupreises geschätzt (vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 3.6.2020 – 20 UF 83/19, NJW-RR 2020, 949). Das führt zu einem monatlichen Abschreibungsbetrag von 626 EUR. Gemäß der Autokostentabelle des ADAC betragen die Fixkosten für einen Pkw M. monatlich 168 EUR und die Werkstattkosten 103 EUR. Ausgehend von einer jährlichen privaten Fahrleistung von 5.000 Kilometern sind monatlich geschätzt weitere 58 EUR an Kraftstoffkosten zu addieren. Das ergibt einen Gesamtbetrag von ca. 955 EUR. Von diesem sind die Kosten abzuziehen, welche der Antragsgegner aufgrund der steuerlichen Berücksichtigung des Firmenwagens tatsächlich bereits gezahlt hat. Der Senat schätzt diese auf monatlich 384 EUR. Damit ergibt sich ein Betrag von ca. 571 EUR, welcher nach einer konkreten Berechnung dem monatlichen Nutzungsvorteil des Fahrzeugs bei einer privaten Fahrleistung von 5.000 km entspricht. Diesen Betrag hat der Senat noch einmal um 1/3 reduziert, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Antragsgegner sich wie dargelegt privat ein anderes, nicht so hochwertiges Fahrzeug angeschafft hätte. Es ergibt sich ein monatlicher Nutzungsvorteil von – gerundet – 400 EUR.

(c) Für die Zeit ab Dezember 2023 ist der geldwerte Vorteil für die private Nutzung des nunmehr dem Antragsgegner als Firmenwagen zur Verfügung gestellten Pkw T. Hybrid mit 375,22 EUR monatlich zu bemessen. Ausgehend von dem Listenpreis von 56.300 EUR ergibt sich ein monatlicher Abschreibungsbetrag von 390,98 EUR. Hinzuzurechnen sind Fixkosten von 95 EUR, Werkstattkosten von 96 EUR und Kosten für Kraftstoff in Höhe von 58,24 EUR, was zu einem monatlichen Gesamtbetrag von 640,22 EUR führt. Davon abzuziehen sind wiederum die Beträge, die der Antragsgegner steuerlich für den Dienstwagen zahlt, hier 265 EUR monatlich. Dies ergibt einen monatlichen konkreten Nutzungsvorteil von gerundet 375 EUR.

(3) Das Einkommen des Antragsgegners ist um die unterhaltsrechtlich abzugsfähigen Aufwendungen zu bereinigen. Dabei handelt es sich um monatliche Kosten für eine Lebensversicherung (79,60 EUR), Rentenversicherung (100 EUR), einen Riester-Vertrag (84,34 EUR), Aufwendungen für Vermögensbildung (208,33 EUR) und schließlich Kosten für eine Wohngebäudeversicherung (38,21 EUR). Für den Zeitraum bis einschließlich März 2023 war auch das vom Antragsgegner in Höhe von monatlich 1.182,16 EUR getilgte Immobiliendarlehen zu berücksichtigen.

c) Das Vorstehende führt insgesamt zu folgenden Ansprüchen der Antragstellerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt:

Unterhaltsberechnungen

(1) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum August – Dezember 2021]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.179,78 EUR (0,5 * (570,73 EUR + 2.930,29 EUR) abzgl. 570,73 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.930,29 EUR – 1.280 EUR = 1.650,29 EUR).

(2) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Januar – Juni 2022]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 525,92 EUR (0,5 * (1.157,74 EUR + 2.209,58 EUR) abzgl. 1.157,74 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.209,58 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR).

(3) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Juli – November 2022 (Ende Wohnvorteil)]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 760,23 EUR (0,5 * (689,13 EUR + 2.209,58 EUR) abzgl. 689,13 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.209,58 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR).

(4) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Dezember 2022 (Wechsel Firmenwagen)]

Damit ergäbe sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.207,69 EUR (0,5 * (536,13 EUR + 2.185,78 EUR) abzgl. 536,13 EUR). Leistungsfähig ist der Antragsgegner für diesen Monat indes nur in Höhe von 2.185,78 EUR – 1.280 EUR = 929,58 EUR.

(5) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Januar – Februar 2023]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 920,97 EUR (0,5 * (1.109,57 EUR + 2.951,50 EUR) abzgl. 1.109,57 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.951,50 EUR – 1.510 EUR = 1.441,50 EUR).

(6) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum März 2023 (Volljährigkeit W.)]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 886,32 EUR (0,5 * (1.178,87 EUR + 2.951,50 EUR) abzgl. 1.178,87 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (2.951,50 EUR – 1.510 EUR = 1.441,50 EUR).

(7) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum April – Juni 2023 (Wegfall Immobiliendarlehen)]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.525,01 EUR (0,5 * (1.079,27 EUR + 4.126,28 EUR) abzgl. 1.076,27 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (4.126,28 EUR – 1.510 EUR = 2.616,28 EUR).

(8) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Juli – September 2023 (115 % des Mindestunterhaltes für Kinder)]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.498,01 EUR (0,5 * (1.079,27 EUR + 4.126,28 EUR) abzgl. 1.076,27 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (4.126,28 EUR – 1.510 EUR = 2.616,28 EUR).

(9) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Oktober – Dezember 2023 (Aufnahme Studium W.)]

Damit ergibt sich für diesen Zeitraum ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 1.382,09 EUR (0,5 * (1.039,40 EUR + 3.803,58 EUR) abzgl. 1.039,40 EUR). In dieser Höhe ist der Antragsgegner auch leistungsfähig (3.803,58 EUR – 1.510 EUR = 2.293,58 EUR).

(10) [Unterhaltsberechnung für den Zeitraum ab Januar 2024 (Krankentagegeldbezug des AG, Vollzeit der Antragstellerin)]

Damit ergibt sich ab diesem Zeitpunkt ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von 248,60 EUR (0,5 * (1.231,93 EUR + 1.729,13 EUR) abzgl. 1.231,93 EUR). Leistungsfähig ist der Antragsgegner indes nur in Höhe von 1.729,13 EUR – 1.600 EUR = 129,13 EUR.

c) Die Ansprüche der Antragstellerin sind schließlich entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen. Die Zubilligung von Trennungsunterhalt zugunsten der Antragstellerin ist nicht grob unbillig im Sinne dieser Vorschrift.

Grobe Unbilligkeit

Ob eine grobe Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung der beiderseitigen Rechts- und Interessenlage unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 17.12.2003 – 11 WF 153/03, FamRZ 2005, 212). Maßgeblich ist zunächst, ob ein besonderer Härtegrund gemäß § 1579 Nr. 1 bis 8 BGB vorliegt, wonach sodann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände eine Abwägung zu erfolgen hat. Dabei können insbesondere das Maß der Verflechtung der beiderseitigen Lebensdispositionen und der Grad der Abhängigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten vom Pflichtigen sein, aber auch das Ausmaß der durch die Verpflichtung zur Unterhaltsleistung herbeigeführten Belastung des Unterhaltsschuldners.

Die Annahme einer groben Unbilligkeit stellt eine Ausnahme vom gesetzlichen Leitbild der Unterhaltsverpflichtung dar, die nur dann gerechtfertigt ist, wenn eine Unterhaltsverpflichtung nach einer wie soeben beschriebenen Gesamtabwägung dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechen würde (BGH, Urt. v. 21.1.1998 – II ZR 85/96, FamRZ 1998, 541). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, selbst wenn man das Vorbringen des Antragsgegners zu den behaupteten Vorfällen als richtig unterstellt. Es fehlt schon an einem offensichtlich schwerwiegenden, eindeutig bei der Antragstellerin liegenden Fehlverhalten im Sinne von § 1579 Nr. 7 BGB.

Wie schon der Wortlaut von § 1579 Nr. 7 BGB zeigt, wie aber auch eine systematische Auslegung im Hinblick auf Nr. 3 (Verbrechen oder schweres vorsätzliches Vergehen) deutlich macht, muss das Fehlverhalten ein erhebliches Gewicht haben. Das bedeutet zwar nicht, dass ein einzelnes Fehlverhalten vorliegen muss, welches etwa das Gewicht eines Verbrechens oder eines schweren Vergehens hat. Vielmehr kommt die Anwendung von § 1579 Nr. 7 BGB auch dann in Betracht, wenn die einzelnen Verfehlungen zwar isoliert betrachtet nicht besonders schwer wiegen, in ihrer Gesamtschau aber ein erhebliches Gewicht haben (OLG Brandenburg, Beschl. v. 23.10.2014 – 15 UF 109/12, FamRZ 2015, 1118). Vorliegend führt der Antragsgegner insbesondere ein behauptetes früheres außereheliches Verhältnis der Antragstellerin an sowie verschiedene Umstände nach der Trennung, die letztlich alle im Zusammenhang damit stehen, dass die Antragstellerin nach Ansicht des Antragsgegners die Kinder zu seinen Lasten „manipulativ beeinflusst“.

Ein für die Anwendbarkeit von § 1579 Nr. 7 BGB sprechendes Fehlverhalten kann zwar grundsätzlich auch in einer außerehelichen Beziehung liegen (OLG Hamm, Urt. v. 3.6.1997 – 7 UF 523/96, FamRZ 1997, 1484). Maßgeblich sind aber immer die Umstände des Einzelfalls. Hier ist erstens zu bedenken, dass das behauptete außereheliche Verhältnis bereits im Jahr 2014 stattgefunden haben soll, also fast sieben Jahre vor der späteren Trennung. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Antragsgegner darauf verweist, dass das Vertrauensverhältnis schon deutlich früher zerrüttet gewesen sei. Zudem ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragsgegners nicht, dass die Antragstellerin ihn etwa für einen langen Zeitraum und massiv systematisch hintergangen hätte.

Die weiteren Umstände sind zwar jeweils, wenn man sie zugunsten des Antragsgegners als zutreffend unterstellt, keineswegs zu billigen. Sie haben aber – auch in ihrer Gesamtschau und auch unter Berücksichtigung des außerehelichen Verhältnisses – nicht ein solches Gewicht, dass davon gesprochen werden könnte, die fortbestehende Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners verletze das Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise.

Unterhaltsrückstand

d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die Zeit von August 2021 bis einschließlich Januar 2024 ein Unterhaltsrückstand von insgesamt 20.840,58 EUR. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin höchstens das zugesprochen werden kann, was sie mit ihrem Anschlussrechtsmittel geltend gemacht hat (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 308 ZPO). Soweit der Antragsgegner teilweise Zahlungen auf die Unterhaltsrückstände in Höhe von monatlich 157 EUR erbracht hat, ist die Forderung der Antragstellerin teilweise erfüllt und daher untergegangen (§ 362 Abs. 1 BGB). Den weiteren Zahlungen in Höhe von monatlich 300 EUR, die der Antragsgegner bis Januar 2023 an die Antragsgegnerin erbracht hat, kam demgegenüber keine Erfüllungswirkung zu. Denn es ist zwischen den Beteiligten unstreitig geblieben, dass diese Beträge lediglich unter Vorbehalt und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet wurden.

Insgesamt ergibt sich hinsichtlich der Unterhaltsrückstände damit folgendes Bild:

[Berechnung der Unterhaltsrückstände]

Leistungsfähigkeit

e) Ab Februar 2024 schuldet der Antragsgegner, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, laufenden Unterhalt in Höhe seiner Leistungsfähigkeit, also von 129,13 EUR monatlich.