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Rückständiger Unterhalt SGB II-Leistungen

1. Zur Berücksichtigung nachrangiger sozialstaatlicher Leistungen bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit eines unterhaltspflichtigen Elternteils für ein bei ihm lebendes Kind, für das er den Barunterhalt zu erbringen hat, wenn er rückständigen Unterhalt für weitere Kinder schuldet.

2. Dem für die nicht in seinem Haushalt lebenden Kinder barunterhaltspflichtigen Elternteil ist es im Rahmen der für diese Kinder vorzunehmenden Mangelverteilung nach Treu und Glauben versagt, sich für in der Vergangenheit liegende Unterhaltszeiträume auf die Ausfallhaftung für ein weiteres in seinem Haushalt lebendes Kind zu berufen, wenn und soweit er für dieses Kind nicht zurückzahlbare Leistungen nach dem SGB II bezogen hat.

3. Zur Geltendmachung rückständiger Unterhaltsbeträge entsprechend § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO, die nach § 7 UVG auf die Unterhaltsvorschusskasse übergegangen sind.

OLG Hamm, Beschl. v. 21.7.2022II-2 UF 88/21

I. Der Fall

Die in 2010 geborene Antragstellerin zu 1) und die in 2012 geborene Antragstellerin zu 2) nehmen den Antragsgegner auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.

Die Antragstellerinnen sind als leibliche Kinder aus der im Jahr 2017 geschiedenen Ehe des Antragsgegners mit ihrer gesetzlichen Vertreterin hervorgegangen. Sie leben im Haushalt ihrer Mutter, die neben dem Kindergeld Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse bezieht, welche sich im Jahr 2019 jeweils auf monatlich 202 EUR, im Jahr 2020 auf monatlich 220 EUR, im Jahr 2021 auf monatlich 223 EUR und von 01 bis 04/2022 auf jeweils 236 EUR beliefen; seit 05/2022 beträgt die UVG-Leistung für die Antragstellerin zu 1) 314 EUR und für die Antragstellerin zu 2) weiterhin 236 EUR.

Weiteres eheliches Kind ist der Sohn B, geboren in 2007, der im Haushalt des Antragsgegners lebt und für den die Mutter, die keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und ein weiteres, 5-jähriges Kind aus einer anderen Beziehung betreut, keinen Unterhalt zahlt. Der Antragsgegner bezieht für B neben dem Kindergeld Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, die sich von 02 bis 06/2019 auf 418,62 EUR monatlich und ab 07/2019 auf 408,62 EUR monatlich beliefen und die im Jahr 2020 der Höhe nach weitgehend unverändert fortgezahlt wurden. Seit 2021 beträgt die Zahlung monatlich 478,27 EUR.

Der Antragsgegner stammt lebt seit 1987 in Deutschland. Er hat eine Ausbildung zum Landwirtschaftstechniker, Schwerpunkt (...), absolviert, diesen Beruf in Deutschland aber nie ausgeübt. Nach seiner Einreise war er zunächst als Produktionsmitarbeiter tätig und hat etwa ab 1991 eine Schulung zum Autolackierer absolviert. Anschließend war er als Selbstständiger mit einer Immobilienfirma, einer Transportfirma, im Bereich der Qualitätskontrolle für die Auto- und High-Tech-Industrie und im Börsenhandel erwerbstätig, wobei er seinen Angaben zufolge zeitweise bis zu 5.000 EUR monatlich verdient hat. Seine Erwerbstätigkeit hat er spätestens 2012 aufgegeben. Bereits während der Ehe bezogen die Beteiligten Leistungen des Jobcenters. Der Antragsgegner leidet seit Ende der 1990-iger Jahre an einer degenerativen Veränderung der unteren Lendenwirbelsäule. Von 08/2018 bis 02/2019 war er wegen eines Darmtumors in Behandlung.

Erstinstanzlich haben die Antragstellerinnen mit dem am 29.1.2019 rechtshängig gewordenen Antrag zunächst die Erteilung von Auskünften über das Einkommen und Vermögen und zuletzt die Zahlung von Unterhalt in Höhe von jeweils 100 % des Mindestunterhalts der Düsseldorfer Tabelle, abzgl. des hälftigen Kindergeldes, ab 02/2019 begehrt, wobei Rückstände in Höhe der bezogenen UVG-Leistungen für die Jahre 2019 und 2020 jeweils an das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch die Unterhaltsvorschusskasse der Stadt A, zu zahlen sind. Der Antragsgegner hat die Zurückweisung der Anträge beantragt und behauptet, aufgrund des Schadens an der Wirbelsäule, der Tumorerkrankung, der Folgen der Chemotherapie mit Schäden an den Nerven an Händen und Füßen sowie der derzeitigen Arbeitsmarktsituation zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht in der Lage zu sein.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung eines Unterhalts in Höhe von monatlich 17 EUR je Kind für die Zeit vom 1.1.2019 bis zum 31.12.2019, zu zahlen an die Unterhaltsvorschusskasse der Stadt A, verpflichtet, wobei es für den Monat 01/2019 über den erstinstanzlich gestellten Antrag hinausgegangen ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Antragsgegner – angesichts der jahrelangen Lücke in seiner Erwerbsbiografie – ein fiktives Bruttoeinkommen auf der Grundlage von 173,99 Std. zum Mindestlohn von 9,19 EUR/Std. zuzurechnen sei. An die selbstständige Tätigkeit, die er Jahre vor der Trennung aufgegeben habe, könne er nicht anknüpfen; aus dem „Börsenhandel“ seien ausweislich von Unterlagen, die in weiteren familiengerichtlichen Verfahren vorgelegt worden seien, keine nennenswerten Einkünfte erzielt worden. Nach Abzug von 5 % berufsbedingter Aufwendungen verbleibe ein fiktives Nettoeinkommen in Höhe von 1.135,25 EUR. Einkünfte aus einer Nebentätigkeit seien dem Antragsgegner nicht hinzuzurechnen, da ihm eine solche im Hinblick auf sein Alter und seine Erkrankung nicht zumutbar sei. Nach Abzug des Selbstbehalts von 1.080 EUR im Jahr 2019 stünden dem Antragsgegner 55,25 EUR zur Verfügung, die unter Berücksichtigung des Bedarfs für B (379 EUR), Antragstellerin zu 1) und Antragstellerin zu 2) (je 309 EUR) zu verteilen seien, wobei auf die Antragstellerinnen je 17 EUR entfielen. Aufgrund der Erhöhung des Selbstbehalts ab 01/2020 auf 1.160 EUR sei der Antragsgegner mangels Leistungsfähigkeit nicht mehr zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet.

Hiergegen wenden sich die Antragstellerinnen mit der fristgerecht eingelegten Beschwerde, mit der sie beanstanden, dass das Familiengericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der Antragsgegner bei Erfüllung der unterhaltsrechtlichen Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen und seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einzusetzen, nur Einkünfte nach Maßgabe des gesetzlichen Mindestlohns erzielen könne. Ihm sei – obwohl er bereits seit mehreren Jahren öffentliche Leistungen in Anspruch nehme – die Aufnahme einer seiner beruflichen Qualifikation entsprechenden vollschichtigen Tätigkeit zumutbar, wobei er objektiv nicht auf unqualifizierte und lediglich mit einem Mindestlohn honorierte Tätigkeiten beschränkt sei. Als Fahrer eines Kleintransporters – eine Tätigkeit, die er selbst als zumutbar erachte, ohne indes Erwerbsbemühungen darzulegen – könne er durchschnittlich einen Bruttostundenlohn von 15–17 EUR erzielen und hätte bei einem Nettolohn von 1.800 EUR nach Abzug des Selbstbehalts von 1.160 EUR unterhaltsrechtlich eine Verteilungsmasse von 640 EUR zur Verfügung.

II. Die Entscheidung

Teilweiser Verlust des Rechtsmittels

Die Rücknahme der Beschwerde zum Kindesunterhalt für den Monat Januar 2019, die zugleich einen Verzicht auf den zu Unrecht titulierten Unterhalt für diesen Monat enthält, führte zum teilweisen Verlust des Rechtsmittels der Antragstellerinnen zu 1) und 2) und hatte zur Folge, dass der Senat nur über die Beschwerde betreffend ihren Unterhalt ab Februar 2019 zu entscheiden hatte.

Das OLG Hamm hat insoweit der zulässigen Beschwerde teilweise Erfolg zugesprochen, mit dem Inhalt, dass der Antragstellerin zu 1) gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Zahlung von laufendem Kindesunterhalt ab 07/2022 in Höhe von monatlich 159 EUR, der Antragstellerin zu 2) ein solcher in Höhe von monatlich 128 EUR zustünden. Für die Zeit von 02/2019 bis 06/2022 seien rückständige Beträge in tenorierter Höhe an das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch die Unterhaltsvorschusskasse der Stadt A, zu zahlen.

Im Einzelnen führt das OLG Hamm zur Begründung folgendes aus:

§§ 1601 ff., 1610, 1612a BGB/Verfahrensstandschafterinnen

Der Anspruch der Antragstellerinnen folgt aus den §§ 1601 ff., 1610, 1612a BGB. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit – mithin ab 02/2019 – sind sie gemäß den §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 265 Abs. 2 S. 1 ZPO berechtigt, das Verfahren als Verfahrensstandschafterinnen zu führen, wobei sie zutreffend hinsichtlich der gemäß § 7 UVG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auf das Land Nordrhein-Westfalen übergegangenen Ansprüche die Zahlung an die Unterhaltsvorschusskasse der Stadt A fordern.

Da die minderjährigen Antragstellerinnen nur den Mindestunterhalt nach § 1612a Abs. 1 BGB verlangen, müssen sie ihren Bedarf nicht weiter darlegen. Vielmehr hat der barunterhaltspflichtige Elternteil darzulegen und zu beweisen, dass er trotz der gebotenen Anstrengungen nicht in der Lage ist, Unterhalt in dieser Höhe zu zahlen. Soweit sich der Antragsgegner – als barunterhaltspflichtiger Elternteil – auf eine Leistungsunfähigkeit gemäß § 1603 Abs. 1 BGB beruft, lag eine solche zur Überzeugung des Senats bis 06/2019 vor. Seit 07/2019 ist der Antragsgegner in der Lage und verpflichtet, den Unterhalt der Antragstellerinnen zu 1) und 2) teilweise sicherzustellen.

Leistungsunfähigkeit

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB sind Eltern nicht unterhaltspflichtig, wenn sie bei Berücksichtigung ihrer sonstigen Verpflichtungen außerstande sind, den Unterhalt ohne Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren. Gegenüber minderjährigen Kindern besteht eine verschärfte Unterhaltspflicht (§ 1603 Abs. 2 S. 1 BGB). Leistungsunfähigkeit liegt nicht bereits vor, wenn der Unterhaltspflichtige keine ausreichenden Einkünfte erzielt, sondern nur, wenn er nicht in der Lage ist, die zur Bestreitung des Unterhalts notwendigen Mittel zu erwirtschaften. Verfügt er über keine Einkünfte, trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, die ihm zumutbaren Einkünfte zu erzielen, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen und eine einträgliche Erwerbstätigkeit auszuüben. Insbesondere legt ihm die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern eine erhöhte Arbeitspflicht unter gesteigerter Ausnutzung seiner Arbeitskraft auf. Kommt er dieser Erwerbsobliegenheit nicht nach, muss er sich so behandeln lassen, als ob er ein Einkommen, das er bei gutem Willen erzielen könnte, auch tatsächlich erzielt hätte. Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern muss die Anrechnung fiktiver Einkünfte aber stets die Grenze des Zumutbaren beachten. Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist, dass der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte, was von den persönlichen Voraussetzungen des Unterhaltspflichtigen wie beispielsweise Alter, beruflicher Qualifikation, Erwerbsbiografie und Gesundheitszustand sowie dem Vorhandensein entsprechender Arbeitsstellen abhängt.

Minderbelastbarkeit

b) Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen, denen der Senat folgt, bestehen Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Antragsgegners lediglich aufgrund einer Minderbelastbarkeit bei degenerativen Veränderungen der unteren Lendenwirbelsäule. Die im Jahr 2018 diagnostizierte Tumorerkrankung mit ambulanter Chemotherapie bis 02/2019 führte etwa ab 06/2019 nicht mehr zu einer wesentlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit des Antragsgegners. Danach ist der Antragsgegner spätestens seit 06/2019 der Lage, leichte bis mittelschwere körperliche Arbeiten ohne Zwangshaltungen mit der Möglichkeit des zwischenzeitlichen Lagewechsels vollschichtig auszuüben, wobei dauerndes Stehen und Gehen durch sitzende Körperhaltung unterbrochen und schweres Heben und Tragen vermieden werden sollte.

Gesteigerte Unterhaltspflicht

c) Zur Überzeugung des Senats war der Antragsgegner bereits vor der vollständigen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit verpflichtet, sich um eine Arbeitsstelle zu bemühen. Er hatte Kenntnis von seiner Unterhaltsverpflichtung und war in 11/2018 zur Auskunftserteilung aufgefordert worden, weshalb seine Obliegenheit, sich zur Erfüllung seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Antragstellerinnen um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen, spätestens seit April 2019 bestand. Hinreichende Erwerbsbemühungen hat er weder substantiiert vorgetragen noch belegt. Für die Zurechnung eines fiktiven Einkommens billigt der Senat dem Antragsgegner unter Berücksichtigung seines Alters, der Minderbelastbarkeit und der Schwere der überstandenen Erkrankung eine Übergangsfrist als Orientierungs- und Bewerbungsfrist zu und geht davon aus, dass es ihm bei genügenden Anstrengungen ab Juli 2019 möglich gewesen wäre, eine Arbeitsstelle zu finden. Zu dieser Zeit lagen pandemiebedingte Einschränkungen des Arbeitsmarkts nicht vor.

Umfang der Erwerbsobliegenheit

d) Zum Umfang der Erwerbsobliegenheit folgt der Senat der Auffassung des Familiengerichts, das eine Vollzeitstelle mit 173,9 Std. monatlich angesetzt und eine Nebentätigkeit für nicht zumutbar gehalten hat. In die insoweit anzustellende Zumutbarkeitsprüfung waren – neben dem Alter und der körperlichen Konstitution des Antragsgegners – auch die Interessen des von ihm betreuten Kindes B einzustellen. Die Wertung des Familiengerichts haben die Beteiligten im Übrigen nicht angegriffen.

e) Da der Antragsgegner sowohl eine Ausbildung im landwirtschaftlichen Bereich als auch eine Umschulung als Autolackierer absolviert und jahrelang in verschiedenen Branchen in Vollzeit gearbeitet hat, hält es der Senat für realistisch, dass er nach einem beruflichen Einstieg in 07/2019 zum damaligen Mindestlohn von 9,19 EUR/Std. in der Lage gewesen wäre, sein Einkommen auf brutto 10 EUR/Std. ab 01/2.020, 11 EUR/Std. ab 01/2021 bis zu 12,99 EUR/Std. ab 01/2022 zu steigern, wobei letzteres dem Tariflohn eines ungelernten gewerblichen Arbeitnehmers in der untersten Lohngruppe nach dem Tarifvertrag der Speditions-, Logistik- und Transportwirtschaft entspricht. Der heute 57 Jahre alte Antragsgegner hat aufgrund seiner vorangegangenen – vorwiegend selbstständigen – Tätigkeiten berufliche Erfahrungen im Logistikbereich. Er hat eine Immobilien- und eine Transportfirma betrieben und längere Zeit selbstständig in der Qualitätskontrolle für die Autoindustrie gearbeitet. Unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen ist ihm nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen D, denen der Senat folgt, auch eine Tätigkeit im Transport (z.B. als Fahrer) zuzumuten, soweit die Tätigkeit mit der Auslieferung von Kleinteilen verbunden ist und das Heben und Tragen schwerer Lasten vermieden werden kann. Einen darüber hinausgehenden Stundenlohn hält der Senat dagegen nicht für erzielbar. Insbesondere scheint die Aufnahme einer Vollzeiterwerbstätigkeit des Antragsgegners im Kfz-Gewerbe, zum Beispiel als Autolackierer, nicht realistisch, weil die diesbezügliche Schulung bereits rund 30 Jahre zurückliegt und der Antragsgegner danach nicht in dem Beruf gearbeitet hat.

Ermittelte unterhaltsrechtliche Einkommen

Das ermittelte unterhaltsrechtliche Einkommen ist für die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung quotenmäßig auf den Bedarf der Antragstellerinnen zu 1) und 2) zu verteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner grundsätzlich auch für den Barunterhalt des bei ihm lebenden gemeinsamen Sohnes B aufzukommen hat, da die unterhaltspflichtige Mutter des Kindes zur Leistung des Barunterhalts nicht in der Lage ist. Dies führt – entgegen der Auffassung des Familiengerichts – jedoch nicht dazu, dass sein Bedarf nach der 3. Altersstufe mit einem Zahlbetrag von – zunächst – 379 EUR bis zuletzt 423,50 EUR bei der Quotenbildung für den Kindesunterhalt uneingeschränkt zu berücksichtigen ist. Denn vorliegend besteht die Besonderheit, dass B Leistungen nach dem SGB II bezogen hat, die seinen Bedarf nach der 1. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle durchgehend überstiegen haben. Zwar handelt es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um nachrangige sozialstaatliche Zuwendungen ohne Einkommensersatzfunktion, die lediglich der vorübergehenden Unterhaltssicherung dienen und daher nicht bedarfsdeckend auf den Unterhalt anzurechnen sind. Der allgemeine Grundsatz, dass Leistungen nach dem SGB II nachrangig erbracht werden, gilt im Ausgangspunkt auch in den Fällen, in denen ausnahmsweise der nach § 33 SGB II vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Leistungen ausgeschlossen ist. Gleichwohl kann im Einzelfall gemäß § 242 BGB eine Anrechnung subsidiärer Sozialleistungen auf den Unterhaltsanspruch geboten sein, wenn ein Unterhaltsberechtigter in einem vergangenen Unterhaltszeitraum nicht rückzahlbare Sozialleistungen vereinnahmt hat. So liegen die Dinge hier. Der Antragsgegner hat für den bei ihm lebenden Sohn B Leistungen nach dem SGB II erhalten, die – jedenfalls für die Vergangenheit – nicht zurückgezahlt werden müssen, weil die Möglichkeit der Erzielung fiktiver Einkünfte durch die unterhaltsverpflichteten Eltern keinen Einfluss auf die Höhe der zu gewährenden Sozialhilfeleistungen hat und auch nicht zu einem Anspruchsübergang auf den Sozialhilfeträger gem. § 33 Abs. 2 SGB II führt. Gegenüber dem Antragsgegner ist ein Rückgriff auch deshalb ausgeschlossen, weil er mit dem unterhaltsberechtigten Sohn B in einer Bedarfsgemeinschaft lebt, § 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB II. Würden die für B bereits geflossenen Leistungen nach dem SGB II daher bei der Quotenbildung im Rahmen der Mangelverteilung unberücksichtigt bleiben, würde dies zu einer nicht gerechtfertigten Entlastung des Antragsgegners führen, da er infolge der für seinen Sohn bezogenen, nicht zurückzahlbaren Sozialleistungen tatsächlich nicht für dessen Barunterhalt aufzukommen hatte. Die damit einhergehende Reduzierung des Unterhalts der Antragstellerin würde sich als evident treuwidrig darstellen. Das rechtfertigt es, dass sich der Antragsgegner – jedenfalls für die Vergangenheit – gegenüber den Antragstellerinnen nicht auf seine Ausfallhaftung für den Barunterhalt des bei ihm lebend en Sohnes B berufen kann. Für die Zukunft – ab Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat – ist dagegen die Haftung des Antragsgegners für den ausgefallenen Barunterhalt des bei ihm lebenden Sohnes zu berücksichtigen, weil die Zurechnung fiktiver Einkünfte zulasten des Antragsgegners die Obliegenheit zur Ausübung einer tatsächlichen vollschichtigen Erwerbstätigkeit beinhaltet, die im Falle ihrer – weiterhin möglichen – Erfüllung zum Wegfall der Sozialleistungen zugunsten einer vom Antragsgegner vorzunehmenden Bedarfsdeckung für B führen würde.

Der Höhe nach bemisst sich der Anspruch der Antragstellerinnen zu 1) und 2) für den zurückliegenden Zeitraum von 02/2019 bis 06/2022 nach Zeitabschnitten gestaffelt wie folgt:

Einkommensberechnung

a) Februar bis Juni 2019

Es verbleibt bei dem vom Familiengericht titulierten Unterhalt in Höhe von monatlich 17 EUR je Antragstellerin. Eine Erhöhung kommt aufgrund fehlender Arbeitsfähigkeit des Antragsgegners nicht in Betracht. Eine Reduzierung des erstinstanzlich titulierten Betrages erfolgt nicht, weil der Antragsgegner den Beschluss nicht angegriffen hat.

b) Juli bis Dezember 2019

(1) Anzusetzen ist ein fiktives Einkommen aus einer Vollzeiterwerbstätigkeit zum Mindestlohn mit 173,9 Stunden à 9,19 EUR, entsprechend einem Bruttomonatseinkommen von 1.598,14 EUR, das einem Nettolohn von

[Berechnung des fiktiven Bruttoeinkommens]

(2) Der Bedarf der Antragstellerinnen zu 1) und 2) ist nach der 1. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle, 2. Altersstufe zu bemessen und beträgt für die Antragstellerin zu 1) 304 EUR und für die Antragstellerin zu 2), für die die gesetzliche Vertreterin Kindergeld für ein drittes Kind bezieht, 301 EUR, insgesamt 605 EUR monatlich.

(3) Bei einer Mangelquote von (80,77 EUR / 605 EUR =) rd. 13,35 % beläuft sich der zu monatlich zahlende Unterhalt für die Antragstellerin zu 1) auf gerundet 41 EUR und für die Antragstellerin zu 2) auf 40 EUR.

c) Januar bis Dezember 2020

Das fiktive Einkommen des Antragsgegners steigt bei einem Stundenlohn von brutto 10 EUR auf …

[Berechnung des fiktiven Bruttoeinkommens]

d) Januar bis Dezember 2021

Ab Januar 2021 ist bei einem Bruttostundenlohn von 11 EUR von einem Nettoeinkommen wie folgt auszugehen:

[Berechnung des fiktiven Bruttoeinkommens]

e) Januar bis April 2022

Ab Januar 2022 geht der Senat bei einem Bruttostundenlohn von 12,99 EUR von einem Nettoeinkommen wie folgt aus:

[Berechnung des fiktiven Bruttoeinkommens]

f) Mai und Juni 2022

Von dem fiktiven Nettoeinkommen des Antragsgegners stehen unverändert 445,40 EUR für den Unterhalt zur Verfügung, denen nunmehr ein Bedarf der Antragstellerin zu 1) nach der 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 423,50 EUR und für die Antragstellerin zu 2) unverändert in Höhe von 342,50 EUR, insgesamt 766 EUR, gegenübersteht. Bei einer Quote von rd. 58,15 % errechnet sich ein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 246 EUR und der Antragstellerin zu 2) in Höhe von 199 EUR.

[Berechnung des Gesamtrückstand für die Monate 02/2019 bis 06/2022]

Da der monatlich geschuldete Unterhalt den Betrag der Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse jeweils nicht erreicht, sind die Ansprüche beider Antragstellerinnen auf rückständigen Unterhalt gemäß § 7 UVG insgesamt auf das Land Nordrhein- Westfalen übergegangen.

g) Ab 07/2022

Für den laufenden Unterhalt ab 07/2022 geht das Gericht weiter von einem Nettoeinkommen des Antragsgegners von 1.605,40 EUR (nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen) aus, welches im Falle seiner tatsächlichen Erwirtschaftung den zukünftigen Bezug von SGB II-Leistungen für B ausschließen würde. Da B keinen Unterhalt von seiner Mutter erhält, ist sein Bedarf nach der 1. Einkommensgruppe, 3. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle mit 423,50 EUR im Wege der Ausfallhaftung beim Antragsgegner zu berücksichtigen. Zusammen mit den Bedarfen der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 423,50 EUR und der Antragstellerin zu 2) in Höhe von 342,50 EUR errechnet sich ein Bedarf aller drei Kinder in Höhe von 1.189,50 EUR, dem ein über dem Selbstbehalt liegendes Einkommen des Antragsgegners in Höhe von 445,40 EUR gegenübersteht. Bei einer Mangelquote von rd. 37,44 % ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zu 1) in Höhe von monatlich 159 EUR und ein solcher der Antragstellerin zu 2) in Höhe von 128 EUR.

III. Der Praxistipp

Die vorliegende Entscheidung behandelt einen komplexen Sachverhalt, im Zuge dessen sich das OLG Hamm insbesondere mit der Anrechnung fiktiver Einkünfte beim Unterhaltsschuldner auseinandersetzen musste. Zu diesem Zweck setzte es ein fiktives Bruttoeinkommen an, dass um die Lohnsteuer, die Beiträge zur Krankenversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung sowie Pflegeversicherung reduziert und so das fiktive Nettoeinkommen ermittelt wird.

Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liegt jedoch insbesondere in dem Umstand, dass ein weiteres Kind des Unterhaltsschuldners nachrangige sozialstaatliche Leistungen, nämlich solche nach dem SGB II erhält. Solche Leistungen als nachrangige sozialstaatliche Zuwendungen ohne Einkommensersatzfunktion dienen grundsätzlich lediglich der vorübergehenden Unterhaltssicherung und sind daher nicht bedarfsdeckend auf den Unterhalt anzurechnen. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass Leistungen nach dem SGB II nachrangig erbracht werden im Ausgangspunkt auch in den Fällen, in denen ausnahmsweise der nach § 33 SGB II vorgesehene Übergang des Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Leistungen ausgeschlossen ist.

Allerdings bezog das weitere Kind im vorliegenden Fall Leistungen nach dem SGB II, die seinen Bedarf nach der 1. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle durchgehend überstiegen haben. Außerdem handelt es sich um nicht rückzahlbare Sozialleistungen, da die Möglichkeit der Erzielung fiktiver Einkünfte durch die unterhaltsverpflichteten Eltern keinen Einfluss auf die Höhe der zu gewährenden Sozialhilfeleistungen hat und auch nicht zu einem Anspruchsübergang auf den Sozialhilfeträger gemäß § 33 Abs. 2 SGB II führt.

Daher hält das OLG Hamm – zumindest nach Auffassung in der vorgestellten Entscheidung – es gemäß § 242 BGB für geboten, eine Anrechnung subsidiärer Sozialleistungen auf den Unterhaltsanspruch vorzunehmen, sodass die bereits geflossenen Leistungen nach dem SGB II bei der Quotenbildung im Rahmen der Mangelverteilung unberücksichtigt bleiben, um den Unterhaltsschuldner nicht in ungerechtfertigter Weise zu entlasten. Das OLG Hamm hielt eine damit einhergehende Reduzierung des Unterhalts der Antragstellerinnen für evident treuwidrig, sodass sich der Unterhaltsschuldner gegenüber diesen nicht auf seine Ausfallhaftung für den Barunterhalt des bei ihm lebenden Sohnes berufen kann.

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