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Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens bei einem selbstständigen Unterhaltsschuldner mit Ei

1. Steuerliche Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden berühren das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht.

2. Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, die mittels kreditfinanzierter Immobilien erzielt werden, ist bis zur erzielten Miete nicht nur die – die Einkünfte bereits steuerrechtlich vermindernde – Zins-, sondern auch die Tilgungsleistung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen.

3. Selbstständige können in der Summe 24 % ihres Bruttoeinkommens des jeweiligen Jahres für die Altersvorsorge aufwenden und damit – soweit eine solche Vorsorge tatsächlich betrieben wird – von ihrem unterhaltsrelevanten Einkommen absetzen. Im Rahmen der Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigte Tilgungsleistungen sind auf diese Altersvorsorgequote nicht anzurechnen.

4. Werden die mit der Berufsausübung verbundenen höheren Aufwendungen bereits pauschal oder konkret bei der Einkommensermittlung berücksichtigt, bedarf es im Einzelnen einer Begründung des Tatgerichts, wenn es mehr als ein Zehntel des Erwerbseinkommens der Bedarfsbemessung entzieht.

5. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch steht in einem Alternativverhältnis zu den Unterhaltsansprüchen des Kindes, weil er nur entsteht, wenn der Unterhaltsanspruch erfüllt worden ist.

BGH, Beschluss. v. 15.12.2021 – XII ZB 557/20

I. Der Fall

Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Trennungsunterhalt, nachehelichen Unterhalt und familienrechtlichen Ausgleich für Unterhaltsleistungen an zwei der gemeinsamen Kinder.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner schlossen in 11/1988 die Ehe, aus der drei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen sind. Die beiden Beteiligten trennten sich spätestens zu Anfang des Jahres 2009, ihre Ehe ist seit dem 20.4.2010 rechtskräftig geschieden. Die drei Kinder lebten – mit Ausnahme des jüngsten Kindes, das von Mitte 05/2011 bis 07/2012 beim Antragsgegner wohnte – nach der Trennung mit der Antragstellerin im (ehemaligen) ehelichen Anwesen und befanden sich jedenfalls bis Ende 2016 noch in der Schul- und Berufsausbildung. Der Antragsgegner zog in ein ihm gehörendes Hausanwesen und ist Vater zweier weiterer, in 03/2014 und in 01/2017 geborener Kinder, deren Mutter er in 06/2013 geheiratet hatte.

Der Antragsgegner ist ausgebildeter Hotelkaufmann und machte sich im Jahr 1999 selbstständig. Er ist Eigentümer einer Vielzahl von Immobilien, alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, von der er ein Geschäftsführergehalt bezog, und war an zwei weiteren Gesellschaften beteiligt. Darüber hinaus erzielte er Gewerbeeinkünfte, die unter anderem aus der Verpachtung eines Hotels stammten, sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (im Folgenden: VuV) und aus Kapitalvermögen. Die Antragstellerin schloss in 01/1988 eine Ausbildung als Hotelfachfrau ab und war in diesem Beruf bis zur Geburt des ersten Kindes tätig. 08/2009 nahm sie eine fachfremde teilschichtige Erwerbstätigkeit auf, bezog ab 09/2014 Kranken- sowie Übergangsgeld und später Leistungen der Agentur für Arbeit und ist seit 03/2016 wieder erwerbstätig.

Im Hinblick auf die beabsichtigte Trennung schlossen die beiden Beteiligten in 06/2007 eine notarielle Trennungsvereinbarung, in der sie sich auf Gütertrennung sowie den Ausschluss von Zugewinn- und Versorgungsausgleich einigten. Zur Regelung der Vermögensauseinandersetzung verpflichtete sich die Antragstellerin, ihre Miteigentumsanteile am gemeinsamen Grundbesitz auf den Antragsgegner zu übertragen unter ihrer gleichzeitigen Entlassung aus sämtlichen, durch Grundpfandrechte gesicherten Verbindlichkeiten, die der Antragsgegner übernahm. Im Gegenzug hatte der Antragsgegner zudem eine bare Gegenleistung von 200.000 EUR (zahlbar in vier Raten zu 50.000 EUR, beginnend 2012 und dann im Abstand von fünf Jahren) zu erbringen sowie eine Übertragungs- und Bauverpflichtung hinsichtlich eines Wohnhausgrundstücks zu erfüllen. Außerdem wurde beginnend ab 07/2007 ein Mietvertrag über das eheliche Anwesen geschlossen, das die Antragstellerin für zehn Jahre unentgeltlich nutzen durfte, wobei sie nur die verbrauchsabhängigen Nebenkosten selbst zu tragen hatte. Schließlich war festgelegt, dass „Leistungen, Erträge und Nutzungen, die [die Antragstellerin] aufgrund dieses Vertrages erhält bzw. hat (z.B. kostenfreies Wohnen, Erträge aus dem Ausgleichsbetrag in Höhe von 200.000 EUR etc.) bei Unterhaltszahlungen bzw. Unterhaltsansprüchen, die [die Antragstellerin] gegen [den Antragsgegner] hat, nicht berücksichtigt bzw. auf diese nicht angerechnet werden.“ In 12/2013 verkaufte die Antragstellerin eine in ihrem Alleineigentum stehende, aber mit Mitteln des Antragsgegners erworbene Immobilie in Marokko, wobei der Verkaufspreis nach Behauptung des Antragsgegners 230.000 EUR betrug.

Mit Schreiben vom 16.11.2009 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner auf, im Hinblick auf Kindes- und Ehegattenunterhalt Auskunft über sein Einkommen zu erteilen; mit Schreiben vom 22.4.2010 erfolgte die Aufforderung zur Auskunftserteilung im Hinblick auf die Zahlung nachehelichen Unterhalts.

[Ausführungen zur Entscheidung 1. Instanz]

Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das Oberlandesgericht der Antragstellerin bis einschließlich 07/2013 einen Unterhaltsbetrag von insgesamt 64.680 EUR und hinsichtlich der familienrechtlichen Ausgleichsansprüche zu 4.988,49 EUR und 7.808,49 EUR zugesprochen. Für den Zeitraum ab 12/2013 ist die Beschwerde hingegen erfolglos geblieben.

Gegen diese Entscheidung richten sich die zugelassenen Rechtsbeschwerden beider Beteiligten. Während der Antragsgegner weiterhin die vollständige Antragsabweisung erstrebt, will die Antragstellerin einen um insgesamt 7.273 EUR höheren Unterhaltsbetrag bis einschließlich 07/2013 erstreiten.

II. Die Entscheidung

Nach Auffassung des Senats führen die Rechtsbeschwerden zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht, soweit es um den Getrenntlebens- und nachehelichen Unterhalt der Antragstellerin bis Ende 2012 geht. Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Antragsgegners bleibt hingegen ohne Erfolg. Zur Begründung führte der Senat aus, dass das Oberlandesgericht seine Entscheidung wie folgt begründet habe:

Der Antragstellerin stehe bis zur Rechtskraft der Scheidung ein Anspruch auf Trennungsunterhalt und ab diesem Zeitpunkt bis Ende 2016 ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zu, der sich jeweils nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemesse.

Bei der Ermittlung des Einkommens des Antragsgegners seien negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb für das Jahr 2009, in dem diese Tätigkeit aufgenommen worden sei, zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Einkünfte aus VuV, die allesamt aus vor Rechtskraft der Scheidung erworbenen Mietobjekten erzielt worden seien, müsse eine Bereinigung um die Absetzung für Abnutzung (AfA) erfolgen und es sei eine Verrechnung der positiven mit den negativen Überschüssen aus allen Objekten vorzunehmen. Entgegenzusetzen seien nicht nur die steuerlich bereits berücksichtigten Zins-, sondern auch die Tilgungsleistungen bis zur Höhe der positiven Gesamteinkünfte aus VuV. Eine fiktive Steuerlast sei nicht in Ansatz zu bringen und würde im Übrigen auch zu keinem anderen Ergebnis führen. Der objektive Wohnwert für die vom Antragsgegner genutzte Immobilie – für die er in sämtlichen Unterhaltsjahren auch Einkünfte aus VuV erzielt habe – belaufe sich auf monatlich 1.200 EUR, wovon allerdings bis Ende 2012 (danach fehle es an ausreichenden Darlegungen) Zins- und Tilgungsleistungen von monatlich 914 EUR abzuziehen seien. Soweit die Tilgungsleistungen für die Mietobjekte nicht bereits den Einnahmen aus VuV entgegengerechnet worden seien, könnten sie grundsätzlich als Altersvorsorgeaufwendungen Berücksichtigung finden. Auf die dem Antragsgegner als selbstständig Tätigem zuzugestehende Altersvorsorgequote von 24 % der Bruttoerwerbseinkünfte des Vorjahres müssten die bei den Einkünften aus VuV bereits berücksichtigten Tilgungen jedoch angerechnet werden. Ob der Antragsgegner im Jahr 2012 tatsächlich eine Photovoltaikanlage angeschafft habe, könne offenbleiben, da selbst bei Anerkennung des auf dem Investitionsabzugsbetrag beruhenden Verlustabzugs der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin weit über ihrem Antrag liege.

[Ausführungen zu den konkreten Einkünften des Antragsgegners und der Antragstellerin in den Jahren 2009 bis 2016 sowie Ermittlung der Zahlbeträge UK]

Die danach in einer Gesamthöhe von 91.917,04 EUR bestehenden Unterhaltsansprüche seien nicht wegen Zeitablaufs verwirkt. Unabhängig von der Erfüllung des Zeitmoments fehle es am Umstandsmoment. Die Befristung und die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts sei jedenfalls nicht für den Antragsgegner nachteilig. Die Unterhaltsansprüche entfielen auch nicht ab 2014 wegen Vorliegens einer verfestigten Lebensgemeinschaft der Antragstellerin, weil die bereits auf Beträge weit unterhalb des Anspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessenen Zahlungen den Antragsgegner nicht grob unbillig belasteten. Nichts anderes gelte, soweit sich der Antragsgegner auf eine Verwirkung wegen der Veräußerung der marokkanischen Immobilie berufe. Ins Leere gehe schließlich auch der Verwirkungseinwand des Antragsgegners wegen behaupteten Verbrauchs von Sparguthaben der Kinder, da es sich nicht um Vermögen des Antragsgegners handele.

Der Antrag auf familienrechtlichen Ausgleich sei zulässig, weil die Antragstellerin wirksam anstelle der beiden älteren Kinder in das Verfahren eingetreten sei und die Voraussetzungen für einen Parteiwechsel gegeben seien. Begründet sei er für die Jahre 2009 bis 2011 jedoch nur, soweit es um den Mindestunterhalt gehe. Aufgrund der beengten wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin sei nur insoweit davon auszugehen, dass sie den Kindesunterhalt auch erbracht habe. Für die Jahre 2012 und 2013 sei aufgrund der zwischenzeitlich zugeflossenen Mittel hingegen plausibel, dass die Antragstellerin auch den darüber hinausgehenden Bedarf getragen habe. Mit dem Auskunftsschreiben in 11/2009 habe die Antragstellerin auch bereits deutlich gemacht, Ersatz verlangen zu wollen.

[Ausführungen zur Höhe des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs]

1. Nach Auffassung des Senats ist die Bemessung der aus §§ 1361, 1573 Abs. 2 BGB folgenden Unterhaltsansprüche der Antragstellerin von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Das gelte zunächst für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners im Rahmen der Bemessung des Bedarfs nach § 1578 Abs. 1 BGB.

aa) Rechtsbeschwerderechtlich zu beanstanden sei bereits die unterhaltsrechtliche Behandlung der Einkünfte des Antragsgegners aus VuV durch das Oberlandesgericht.

(1) Zu Recht habe das Oberlandesgericht allerdings diese Einkünfte im vorliegenden Fall um die steuerlich berücksichtigten Abschreibungen für Gebäudeabnutzungen (AfA) erhöht. Nach der Rechtsprechung des Senats, von der abzuweichen kein Anlass bestünde, berührten Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht, weil ihnen lediglich ein Verschleiß von Gegenständen des Vermögens zugrunde liege und die zulässigen steuerlichen Pauschalen vielfach über das tatsächliche Ausmaß der Wertminderung hinausgingen. Darüber hinaus sei zu beachten, dass sie durch eine günstige Entwicklung des Immobilienmarkts ausgeglichen werden könnten und der Wertverlust eines Gebäudes – soweit ein solcher eintrete – sich regelmäßig über einen so langen Zeitraum erstreckte, dass er gegenüber der Unterhaltspflicht vernachlässigt werden könne. Denn für diese bedürfe es der Erfassung der reellen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, die periodengerecht zu erfolgen habe. Eine Berücksichtigung des mit der Nutzung zur Einkunftserzielung verbundenen Wertverlusts eines Gebäudes komme nur dann in Betracht, wenn sich dieser Wertverlust anhand konkreter Zahlen feststellen lasse. Dies sei hier jedoch nicht der Fall.

(2) Keinen rechtsbeschwerderechtlichen Bedenken unterlägen vorliegend auch, dass das Oberlandesgericht seinen Berechnungen einen Saldo hinsichtlich der Einnahmen aus allen vom Antragsgegner vermieteten Objekten zugrundegelegt habe, in den bei einzelnen Objekten auch negative Jahresergebnisse eingeflossen seien. Unabhängig davon, dass alle Objekte vor Rechtskraft der Scheidung angeschafft worden und damit in ihrer Gesamtheit eheprägend gewesen seien, könne sich die Berücksichtigung auch negativer Einkünfte des Antragsgegners unterhaltsrechtlich nur zum Nachteil der Antragstellerin auswirken, die hierzu jedoch keine Gegenrüge erhoben habe. Dass die Immobilien, bei denen in einzelnen Jahren Negativeinkünfte zu Buche stünden, regelmäßig zu Verlusten geführt hätten und ihre unterhaltsrechtliche Berücksichtigung mithin zu einer Vermögensbildung auf Kosten der unterhaltsberechtigten Antragstellerin erfolgen würde, sei weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

Ohne Erfolg bliebe die Rüge des Antragsgegners, für die Objekte mit negativen Einkünften bedürfe es einer fiktiven Steuerberechnung. Denn diese Negativeinkünfte wirkten sich einnahmevermindernd und damit unterhaltsrechtlich zu seinem Vorteil aus. Würde man hingegen den Saldo insoweit bereinigen und auf die dann höheren Einkünfte eine fiktive Steuer errechnen, verblieben zwingend deutlich höhere Gesamteinnahmen des Antragsgegners als die vom Oberlandesgericht in die Berechnung eingestellten. Die Rüge gehe aber auch dann fehl, wenn man sie dahin verstünde, dass die Berücksichtigung derjenigen Beträge, die das zu versteuernde Einkommen als Absetzung für Abnutzung verminderten, als unterhaltsrechtlich relevante Einkünfte zu einer fiktiven Steuerberechnung – mit einem dann höheren Steuerabzug – zwinge. Denn diesen Beträgen stünden keine tatsächlichen Aufwendungen gegenüber, sondern sie stünden vollständig für Unterhaltszwecke zur Verfügung.

(3) Teilweise rechtsfehlerhaft habe das Oberlandesgericht jedoch den so ermittelten Einnahmen aus VuV die für die Finanzierung dieser Objekte vom Antragsgegner aufgebrachten, Zins und Tilgung enthaltenden Darlehens-Annuitäten mit der Folge gegengerechnet, dass es keine positiven Einkünfte aus dieser Einkunftsart bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt habe.

(a) Der Senat habe im Rahmen des Elternunterhalts entschieden, dass dem grundsätzlich einkommenserhöhenden Wohnvorteil nicht nur die Zinsleistung gegenzurechnen seien, die der die Immobilie Nutzende auf einen zu ihrer Finanzierung aufgenommenen Kredit erbringe. Auf den Wohnvorteil seien vielmehr auch die Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnwerts anzurechnen. Denn auch bei diesen handele es sich nicht um eine Vermögensbildung „zu Lasten“ des Unterhaltsberechtigten, da es ohne Zins und Tilgung schon den Wohnvorteil in Form einer ersparten Miete nicht gäbe. Für den Ehegattenunterhalt sei das nicht anders zu beurteilen.

Diese Argumentation gelte aber nicht nur für einen Wohnvorteil, sondern auch für Einkünfte aus VuV, die mittels kreditfinanzierter Immobilien erzielt würden. Bis zur erzielten Miete sei daher bei diesen ebenfalls nicht nur die – die Einkünfte bereits steuerrechtlich vermindernde – Zins-, sondern auch die Tilgungsleistung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen.

(b) Diesen Maßgaben werde aber nicht gerecht, dass das Oberlandesgericht nicht nach einzelnen Objekten differenziert, sondern dem Gesamtsaldo die Tilgungsleistungen aller Objekte ohne die Prüfung gegenübergestellt, ob in einem bestimmten Jahr die für eine Immobilie gezahlte Tilgung die mit dem Objekt erzielte Miete überstiegen habe. Wie sich aus der angefochtenen Entscheidung ergebe, habe das Oberlandesgericht jedenfalls für die Jahre 2009 bis 2012 den insgesamt positiven Einkünften aus VuV jeweils Tilgungen gegengerechnet, die auf Objekte mit teilweise für das jeweilige Jahr negativem Ergebnis und teilweise weit unter der Tilgungshöhe liegendem positiven Ergebnis geleistet worden seien. Auf diese Weise sei nicht nur dem Umstand Rechnung getragen worden, dass auch die Tilgung erforderlich war, um mit dem Objekt Mieteinkünfte zu erzielen, sondern letztlich rechnerisch eine unzulässige Vermögensbildung auf Kosten der Unterhaltsberechtigten betrieben, indem aus anderen Immobilien erzielte Erlöse zur objektfremden Darlehenstilgung herangezogen worden seien.

bb) Mit Erfolg rüge die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners die in der angefochtenen Entscheidung angestellten Erwägungen des Oberlandesgerichts zum Wohnwert der vom Antragsgegner bewohnten Immobilie. Denn das Oberlandesgericht habe sich einerseits für die Bemessung des Wohnvorteils mit 1.200 EUR monatlich – dem es grundsätzlich zutreffend Zins- und Tilgungsleistungen gegengerechnet habe – auf die gesamte Fläche dieses Objekts gestützt, andererseits in die Einkünfte aus VuV der Jahre 2009 bis 2011 für eben diese Immobilie aber auch Mieteinnahmen eingerechnet. Dies schließe sich denknotwendig aus, so dass selbst bei mangelhaften Darlegungen des Antragsgegners nicht zu seinen Lasten parallel von einer vollständigen Eigennutzung und einer Fremdvermietung ausgegangen werden könne. Vielmehr hätte das Oberlandesgericht dann, wenn der Antragsgegner trotz gerichtlichen Hinweises keine ausreichende Sachverhaltsklärung ermöglicht haben sollte, seinen Berechnungen diejenige Nutzungsalternative zugrunde legen müssen, die zu dem der Antragstellerin günstigeren Ergebnis führe.

cc) Keinen rechtlichen Bestand könnten auch die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur unterhaltsrechtlich berücksichtigungsfähigen Altersvorsorge des Antragsgegners haben.

(1) Bereits der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, der dem Antragsgegner eine Altersvorsorge in Höhe von 24 % der Erwerbseinkünfte des jeweiligen Vorjahres zubilligen wolle, sei nur teilweise zutreffend. Nicht rentenversicherungspflichtige Beschäftigte und Selbstständige könnten als Äquivalent zu der von rentenversicherungspflichtigen Arbeitnehmern mittels der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung betriebenen Grundvorsorge einen Anteil von rund 20 % ihres Bruttoeinkommens für die primäre Altersvorsorge einsetzen. Zudem werde unterhaltsrechtlich eine – über die primäre Altersversorgung hinausgehende – zusätzliche Altersvorsorge von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens akzeptiert, so dass Selbstständige wie der Antragsgegner in der Summe 24 % ihres Bruttoerwerbseinkommens für die Altersvorsorge aufwenden und damit – soweit eine solche Vorsorge tatsächlich betrieben werde – von ihrem Einkommen absetzen könnten. Als Bemessungsgrundlage für diesen Prozentsatz sei allerdings nicht das Einkommen des jeweiligen Vorjahres heranzuziehen. Nicht anders als Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung, die ausgehend vom jeweils laufenden Erwerbseinkommen berechnet würden, könne der Unterhaltspflichtige jedenfalls bei – wie hier – abgeschlossenen Unterhaltszeiträumen auf das in diesen jeweils erzielte Erwerbseinkommen abstellen, um die Höchstgrenze seiner Altersvorsorge zu ermitteln. Dementsprechend sähen auch die vom Oberlandesgericht herangezogenen Leitlinien des Oberlandesgerichts Düsseldorf (dort Punkt 10.1.2) nicht das Einkommen des Vorjahres als Bezugspunkt vor. Im Übrigen habe das Oberlandesgericht – worauf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners zu Recht hinweist – für das Jahr 2010 ohnehin auf das in diesem Jahr erzielte Erwerbseinkommen abgestellt.

(2) Dem Oberlandesgericht könne auch nicht darin zugestimmt werden, dass die Darlehenstilgungen, die im Zusammenhang mit der Ermittlung der aus VuV erzielten Einkünfte berücksichtigt worden sind, auf die Altersvorsorgequote von 24 % anzurechnen sind und damit den als Altersvorsorge möglichen Höchstbetrag reduzieren. Zwar bilde ein Unterhaltsschuldner, der mit den Mieteinnahmen aus einem darlehensfinanzierten Objekt neben Zinszahlungen auch die Tilgung bestreite, sukzessive unbelastetes Immobilieneigentum, das grundsätzlich zur Altersvorsorge geeignet sei. Bis zur Obergrenze der Mieteinkünfte gehe diese Tilgung aber letztlich nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten, weil die Mieteinnahmen erst durch Zins und Tilgung ermöglicht würden. Es verhalte sich insoweit nicht anders als bei der Anrechnung der Tilgung auf den Wohnwert eines vom Unterhaltsschuldner für eigene Wohnzwecke genutzten Objekts. Für diese Fallgestaltung habe der Senat bereits anerkannt, dass nur die den Wohnwert übersteigende Tilgung eine zusätzliche, unterhaltsrechtlich relevante Altersvorsorge darstelle. Denn nur insoweit würden nicht durch Zins und Tilgung erst generierte Einkünfte unterhaltsrechtlich „neutralisiert“, sondern davon unabhängige Mittel des Unterhaltsschuldners „auf Kosten des Unterhaltsberechtigten“ zur Vermögensbildung verwendet.

b) Rechtlich beanstandungsfrei sei hingegen die Ermittlung des Einkommens der Antragstellerin erfolgt. Der vom Antragsgegner insoweit einzig geltend gemachte Einwand, das Oberlandesgericht habe zu Unrecht eine Pflicht der Antragstellerin zur Verwertung ihres Vermögensstamms abgelehnt, gehe ins Leere. Entgegen der hierzu erhobenen Rüge habe das Oberlandesgericht den Wortlaut der in die Trennungsvereinbarung aufgenommenen Regelung zur Nichtberücksichtigung von Leistungen, Erträgen und Nutzungen berücksichtigt und diesem in rechtsbeschwerderechtlich bedenkenfreier tatgerichtlicher Auslegung entnommen, dass hiervon auch die – ohnehin erstmals im Jahr 2012 in einer ersten Rate von 50.000 EUR geleistete – Ausgleichszahlung erfasst sei. Die Verwertung der im Jahr 2010 ausgezahlten Lebensversicherungssumme von rund 25.000 EUR habe das Oberlandesgericht mit rechtlich zutreffenden Erwägungen als unbillig im Sinne des § 1577 Abs. 3 BGB eingestuft, ohne dass die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners hierzu Rechtserhebliches einwende. Soweit es schließlich den Erlös aus dem Ende 2013 erfolgten Verkauf des Hauses in Marokko anbelange, verweise das Oberlandesgericht zum einen zu Recht darauf, dass sich daraus eine Pflicht zum Vermögenseinsatz nach § 1577 Abs. 1 BGB erst ab 2014 ergeben könnte. Zum anderen sei es davon ausgegangen, dass selbst bei Verwertung eines zugunsten des Antragsgegners unterstellten Verkaufserlöses von 230.000 EUR in Form einer monatlichen Rente ein rechnerischer Unterhaltsanspruch der Antragstellerin in einer weit über der ab Januar 2014 ohnehin auf nur noch monatlich 1.300 EUR herabgesetzten Höhe verbleiben würde. Das werde auch von der Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg in Zweifel gezogen.

c) Die vom Oberlandesgericht auf der Grundlage der beiderseitigen Einkommen der Beteiligten vorgenommene Bedarfsermittlung weise wiederum Rechtsfehler auf.

aa) Anders als die Antragstellerin meint, sei allerdings rechtlich zutreffend, dass das Oberlandesgericht mit den vom Antragsgegner als Kindesunterhalt geschuldeten und nicht mit den von ihm tatsächlich gezahlten Beträgen gerechnet habe. Denn bei der Bestimmung des Bedarfs eines (geschiedenen) Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist vom zur Verfügung stehenden Einkommen vorab das abzuziehen, worauf nach § 1609 BGB vorrangige Unterhaltsberechtigte – wie hier die Kinder der Beteiligten – Anspruch hätten. Nur der verbleibende Rest stehe für die Lebensgestaltung der Ehegatten und damit für deren Bedarfsermittlung zur Verfügung. Fragen der Leistungsfähigkeit gemäß § 1603 BGB, bei denen es auf den Zahlbetrag ankommen könnte, stellten sich hier nicht.

bb) Ebenfalls ohne Erfolg rüge der Antragsgegner, das Oberlandesgericht habe für das Jahr 2011 den Unterhalt nicht nach einer Quote berechnen dürfen, weil es zu einem höheren Unterhaltsanspruch als dem nach seiner eigenen, für den fraglichen Zeitraum geltenden Rechtsprechung höchstmöglichen Quotenunterhalt von 3.000 EUR monatlich gelangt sei. Denn unbeschadet der jüngeren Rechtsprechung des Senats zur Frage des Quotenunterhalts bei höheren Einkommen lasse der Antragsgegner bereits außer Acht, dass der ausgeurteilte Unterhalt – ebenso wie der von der Antragstellerin begehrte – weit unterhalb von 3.000 EUR liege. Zudem habe das Oberlandesgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin für 2011 den Erwerbstätigenbonus zwar als zu berücksichtigende Position benannt, aber rechnerisch nicht umgesetzt.

cc) Rechtlichen Bedenken begegnete jedoch, dass das Oberlandesgericht im Rahmen der Bedarfsermittlung den Erwerbstätigenbonus auf ein Siebtel bemessen hat. Zwar könne bei der Bedarfsbemessung nach der Quotenmethode ein Erwerbsanreiz sowohl beim Unterhaltspflichtigen als auch beim Unterhaltsberechtigten berücksichtigt und damit zugunsten eines erwerbstätigen Beteiligten von einer strikt hälftigen Aufteilung in maßvoller Weise abgewichen werden, um den mit einer Berufsausübung verbundenen höheren, noch nicht anderweitig abgesetzten Aufwand zu berücksichtigen und zugleich einen Anreiz zur Erwerbstätigkeit zu schaffen, dessen Bestimmung in tatgerichtlicher Verantwortung zu erfolgen habe. Der Senat habe jedoch schon darauf hingewiesen, dass die Rechtfertigung des Erwerbstätigenbonus insoweit entfalle, als die mit der Berufsausübung verbundenen höheren Aufwendungen entweder bei Selbstständigen von vornherein im Rahmen der Gewinnermittlung oder bei Nichtselbstständigen (pauschal mit 5 % oder konkret) berücksichtigt würden. Erschöpfe sich die Funktion des Erwerbstätigenbonus dann jedoch – wie auch im vorliegenden Fall – darin, die mit der Ausübung einer Berufstätigkeit regelmäßig verbundene, nicht allein mit der Abgeltung berufsbedingter Aufwendungen kompensierte persönliche Mehrbelastung des Erwerbstätigen unterhaltsrechtlich zu honorieren, bedürfe es im Einzelnen einer Begründung des Tatgerichts, wenn es mehr als ein Zehntel des Erwerbseinkommens der Bedarfsbemessung entziehe. Denn bei der pauschalen Ausnahme von dem Grundsatz, dass das gesamte Ehegatteneinkommen eheprägend im Sinne des § 1578 Abs. 1 BGB sei, sei – jedenfalls seit Geltung der Begrenzungsmöglichkeit durch Anwendung des § 1578b BGB – Zurückhaltung geboten. Im Übrigen fehle es an einem nachvollziehbaren Grund dafür, weshalb einzelne Oberlandesgerichte diese Erkenntnis mit der Anwendung der Süddeutschen Leitlinien umsetzten, während andere den Erwerbsanreiz nach wie vor mit einem Siebtel und damit in einer Weise unterschiedlich bemessen, die gerade bei höheren Einkommen und großen Einkommensunterschieden die Höhe des Unterhaltsanspruchs spürbar verminderten. Eine Begründung für den Ansatz eines ein Zehntel übersteigenden Erwerbstätigenbonus lasse sich der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht entnehmen, ergebe sich auch nicht aus den angewandten Leitlinien und sei auch nicht sonst ersichtlich.

d) Schließlich rüge die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin zu Recht, dass das Oberlandesgericht die Zahlung von Verbrauchskosten für das von der Antragstellerin bewohnte Anwesen durch den Antragsgegner für das Jahr 2011 berücksichtigt habe, indem es die Beträge nicht von dem ermittelten höheren Unterhaltsanspruch, sondern von den vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Antragstellerin nicht angegriffenen Zahlbeträgen abgezogen habe. Dabei nehme die Antragstellerin ausdrücklich hin, dass der Übernahme dieser Kosten eine bedarfsdeckende Wirkung zukomme, was auch rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden sei. Das Oberlandesgericht habe aber für das Jahr 2011 einen monatlichen Unterhaltsbedarf der Antragstellerin errechnet, der über den für diese Zeiträume durch das Amtsgericht zuerkannten Beträgen läge. Als bedarfsdeckende Leistungen hätten die Zahlungen als den Bedarf, nicht aber die erstinstanzlich titulierten Beträge vermindernd in die Berechnung eingestellt werden müssen. Denn die teilweise Rechtskraft des amtsgerichtlichen Beschlusses habe sich nur auf die Obergrenze des jeweiligen Zahlbetrags bezogen, nicht aber auf die diesem zugrundeliegenden Berechnungselemente.

2. Ohne Rechtsfehler habe es das Oberlandesgericht hingegen abgelehnt, den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin über die vom Amtsgericht nach § 1578b BGB vorgenommene Herabsetzung und zeitliche Begrenzung hinaus weiter gemäß § 1579 BGB einzuschränken. Die hierzu erhobenen Angriffe der Rechtsbeschwerde des Antragsgegners griffen nicht durch.

a) Wie das Oberlandesgericht richtig gesehen habe, könne nach § 1579 BGB ein Unterhaltsanspruch versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre. Die abgestuften Beschränkungsmöglichkeiten erlaubten es, einzelfallbezogen auf das Ausmaß einer Unbilligkeit zu reagieren. Ob und inwieweit der Unterhaltsanspruch ausgeschlossen sei, hänge jeweils von einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls ab und sei damit grundsätzlich Gegenstand der Beurteilung des Tatgerichts, dem insoweit ein eigener Beurteilungsspielraum zukomme.

b) Bei Anlegung dieses Maßstabs sei die Billigkeitsabwägung des Oberlandesgerichts rechtsfehlerfrei.

aa) Es habe zugunsten des Antragsgegners eine verfestigte Lebensgemeinschaft der Antragstellerin im Sinne des § 1579 Nr. 2 BGB ab 03/2014 unterstellt, aus dieser jedoch keine Rechtfertigung für eine weitergehende Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs abgeleitet. Dabei habe es sich unter anderem darauf gestützt, dass die herabgesetzten Unterhaltsbeträge bereits weit unterhalb der Beträge lägen, die sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergeben würden. Diese Erwägung sei selbst in Anbetracht der aufgezeigten Rechtsfehler des Oberlandesgerichts im Zusammenhang mit der rechnerischen Ermittlung des Unterhalts uneingeschränkt zutreffend, weil sich der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin für den Zeitraum ab 03/2014 auch bei rechtsfehlerfreien Berechnungen oberhalb des Doppelten der monatlich 1.300 EUR bewege, auf die das Amtsgericht den Anspruch für das Jahr 2014 herabgesetzt habe, und die ab 01/2015 weiter herabgesetzten Beträge noch deutlicher übersteige. Denn ausgehend von den mit der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen, wonach der Antragsgegner für das Jahr 2014 ein monatliches Erwerbseinkommen von 4.591,52 EUR sowie Einkünfte aus VuV und Kapitaleinkünfte von zusammen monatlich 8.101,73 EUR erzielt und die Antragstellerin über Erwerbseinkünfte von monatlich 1.013 EUR verfügt habe, ergebe sich selbst ohne Berücksichtigung eines Wohnwerts und mit einer Altersvorsorge in unterhaltsrechtlich zulässiger Maximalhöhe ein rechnerischer Unterhaltsanspruch der Antragstellerin von über 4.000 EUR. Selbst wenn die Antragstellerin darauf verwiesen würde, den Erlös des Hauses in Marokko im Wege einer Rente zu verwerten und ihr die insoweit vom Oberlandesgericht – im Rechtsbeschwerdeverfahren unangegriffen – ermittelte Monatsrente in Höhe von 1.173,85 EUR zugerechnet würde, verbliebe ein Anspruch von rund 3.000 EUR. Dass der zugesprochene Unterhalt den sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Anspruch deutlich unterschreite, werde auch nicht mit Erfolg durch die nicht weiter ausgeführte Erwägung der Rechtsbeschwerde des Antragsgegners in Frage gestellt, dem Antragsgegner müsse ab 2013 der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe verbleiben. Vorstehendes gelte erst recht für die Jahre 2015 und 2016, hinsichtlich derer für den Antragsgegner nochmals deutlich höhere Einkünfte festgestellt sein. Zudem habe das Oberlandesgericht die Ehedauer von über 21 Jahren sowie die Rollenverteilung in der Ehe, aus der drei Kinder hervorgegangen sind, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beteiligten und den Gesamtzeitraum der Unterhaltszahlungen des Antragsgegners in seine Erwägungen eingestellt. Die Würdigung des Oberlandesgerichts sei mithin vollständig und auch im Ergebnis aus rechtsbeschwerderechtlicher Sicht bedenkenfrei.

bb) Ebenso verhalte es sich, soweit der Antragsgegner sich auf die Veräußerung des Anwesens in Marokko beruft und hierdurch die Tatbestände von § 1579 Nr. 3 und 5 BGB verwirklicht sieht. Auch insoweit habe das Oberlandesgericht zugunsten des Antragsgegners das Vorliegen beider Unbilligkeitsgründe unterstellt, alle maßgeblichen Umstände in seine Würdigung einbezogen und insbesondere entgegen der vom Antragsgegner erhobenen Rüge nicht die behauptete schuldrechtliche Bindung hinsichtlich des Grundstücks unberücksichtigt gelassen.

cc) Schließlich dringe der Antragsgegner nicht mit dem Einwand durch, das Oberlandesgericht habe bei der Prüfung, ob die – vom Antragsgegner behauptete – Verwertung von Sparguthaben der Kinder durch die Antragstellerin eine weitere Einschränkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB rechtfertige, übersehen, dass nach § 1579 Nr. 3 BGB auch ein vorsätzliches Vergehen zum Nachteil eines nahen Angehörigen genüge. Zwar habe das Oberlandesgericht allein darauf abgestellt, dass es sich insoweit um Vermögen der Kinder und nicht um solches des Antragsgegners gehandelt habe. Unabhängig davon teile die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners jedoch schon keine Umstände mit, die die Annahme des von § 1579 Nr. 3 BGB geforderten schweren vorsätzlichen Vergehens tragen könnten. Im Übrigen wäre mit Blick auf die im Rahmen der Rechtsfolgenabwägung weiter zu berücksichtigenden Umstände auch insoweit keine weitere Beschränkung oder Versagung des Unterhalts veranlasst.

3. Nicht begründet sei die insoweit nur vom Antragsgegner erhobene Rechtsbeschwerde gegen seine vom Oberlandesgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Zahlung eines familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs für die den beiden älteren Kindern erbrachten Unterhaltsleistungen.

a) Das Oberlandesgericht habe im Ergebnis zu Recht die Zulässigkeit der Geltendmachung des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs durch die Antragstellerin bejaht. Allerdings stellten sich insoweit nicht die vom Oberlandesgericht erwogenen Rechtsfragen hinsichtlich eines Beteiligtenwechsels. Zwar seien die beiden Kinder nach Erreichen der Volljährigkeit aufgrund eines Beteiligtenwechsels hinsichtlich der Kindesunterhaltsansprüche zu Beteiligten des Verfahrens geworden. Sie hätten aber noch in erster Instanz ihre Anträge zurückgenommen und seien als Beteiligte aus dem Verfahren ausgeschieden. Die Antragstellerin habe das Verfahren insoweit nicht fortgeführt, sondern mit dem familienrechtlichen Ausgleichsanspruch eine eigene Forderung im Wege der Antragserweiterung geltend gemacht. Diese stünde nicht in Anspruchskonkurrenz zu den Unterhaltsansprüchen der Kinder, weil der familienrechtliche Ausgleichsanspruch nur entstehe, wenn der Unterhaltsanspruch erfüllt worden sei oder alternativ allein der Unterhaltsanspruch fortbestehe.

Die Zulässigkeit dieser nachträglichen Antragshäufung sei nach § 113 Abs. 1 FamFG, § 263 ZPO zu beurteilen und hier schon deshalb zu bejahen, weil die Einwilligung des Antragsgegners aufgrund seiner in erster Instanz erfolgten rügelosen Einlassung im Sinne von § 267 ZPO anzunehmen sei. Im Übrigen habe das Oberlandesgericht auch die Sachdienlichkeit in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen. Es sei entgegen der Rechtsbeschwerde des Antragsgegners nicht ersichtlich, dass schützenswerte Interessen der Kinder berührt würden. Derartiges folge auch nicht aus einer vom Oberlandesgericht in den Beschlussgründen angenommenen Gesamtgläubigerschaft zwischen Antragstellerin und Kindern. Denn der Anspruch auf Kindesunterhalt und der familienrechtliche Ausgleichsanspruch stünden nicht nebeneinander, sondern in einem Alternativverhältnis, so dass Kind und Elternteil insoweit nicht Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB sein. Dass der familienrechtliche Ausgleichsanspruch die Berücksichtigung von Sach- und Streitstoff erfordere, der über den für die Unterhaltsansprüche maßgeblichen hinausgehe, habe das Oberlandesgericht gesehen und zutreffend als insoweit unschädlich eingestuft.

b) Anders als die Rechtsbeschwerde meine, scheitere der familienrechtliche Ausgleichsanspruch der Antragstellerin für den Zeitraum bis zur Zustellung des Stufenantrags am 27.11.2010 nicht daran, dass es der Antragstellerin bei Leistungserbringung an der Absicht gefehlt hätte, vom Antragsgegner Ersatz zu verlangen. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch sei in der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich für solche Fälle anerkannt, in denen ein Elternteil für den Unterhalt eines gemeinsamen Kindes aufgekommen sei und dadurch dessen Unterhaltsanspruch erfüllt habe, obwohl (auch) der andere Elternteil ganz oder teilweise unterhaltspflichtig gewesen sei. Der Anspruch beruhe auf der Unterhaltspflicht beider Eltern gegenüber ihrem Kind und ergebe sich aus der Notwendigkeit, der Unterhaltslast im Verhältnis zwischen ihnen nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB entsprechend ihrem Leistungsvermögen gerecht zu verteilen. Unabhängig davon, inwieweit auch bei getrenntlebenden und geschiedenen Ehegatten eine Absicht des den Unterhalt leistenden Elternteils, vom anderen Elternteil Ersatz zu verlangen, erforderlich und die Beweisregel des § 1360b BGB hierfür anzuwenden sei, habe das Oberlandesgericht zutreffend eine entsprechende Absicht der Antragstellerin als durch das Schreiben vom 16.11.2009 dokumentiert gesehen, mit dem auch Auskunft im Hinblick auf den Kindesunterhalt gefordert worden sei. Rechtsbeschwerderechtlich relevante Einwände gegen diese tatgerichtliche Würdigung habe der Antragsgegner nicht erhoben.

c) Die familienrechtlichen Ausgleichsansprüche unterlägen auch in der vom Oberlandesgericht zuerkannten Höhe keinen rechtsbeschwerderechtlich durchgreifenden Bedenken. Für das Jahr 2011 habe das Oberlandesgericht einen Ausgleichsanspruch verneint, für die Jahre 2009 und 2010 habe es nur den jeweiligen Mindestunterhalt als von der Antragstellerin geleistet angenommen. Dass der Antragsgegner für diesen Mindestunterhalt nicht leistungsfähig im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gewesen sein könnte, habe er mit seiner Rechtsbeschwerde schon nicht behauptet. Aber auch für das Jahr 2012 seien der Rechtsbeschwerde des Antragsgegners keine durchgreifenden Einwendungen zu entnehmen. Zugesprochen habe das Amtsgericht, bestätigt durch das Oberlandesgericht, der Antragstellerin insoweit monatliche Beträge von 188 EUR pro Kind, die sich aus den von der Antragstellerin jeweils geforderten 522 EUR abzüglich der Zahlungen des Antragsgegners in Höhe von monatlich 334 EUR pro Kind errechneten. Dies entspreche den Unterhaltsbeträgen, die sich aus der Einkommensgruppe acht der Düsseldorfer Tabelle und mithin für ein monatliches Nettoeinkommen von 3.901 bis 4.300 EUR ergeben. Selbst unter dem Antragsgegner günstigsten rechtlichen Annahmen folge aus seinen Einkünften für das Jahr 2012 jedenfalls ein für den Kindesunterhalt relevantes Monats-Nettoeinkommen oberhalb von 3.900 EUR.

III. Der Praxistipp

Die Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens eines Selbstständigen, der weitere Einkünfte aus VuV, Kapital und gegebenenfalls auch noch Gewerbebetrieb erzielt, stellt den Praktiker nicht zuletzt auch und gerade wegen der oft pauschalen Behandlung durch das Gericht 1. Instanz vor Probleme.

Die vorliegende Entscheidung bietet dem Praktiker jedenfalls hinsichtlich der Einkünfte aus VuV einen Leitfaden für deren Ermittlung, insbesondere im Hinblick auf die einkommensmindernde Berücksichtigung der steuerlichen Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden (gerade nicht), der Zins- und auch Tilgungsleistungen bis zur Höhe der erzielten Miete (sehr wohl) und auch die weitere einkommensmindernde Berücksichtigung der Zins- als auch Tilgungsleistungen im Rahmen der und darüber hinaus gehenden Altersvorsorge i.H.v. 24 % des Jahresbruttoeinkommens.

Außerdem bietet die vorliegende Entscheidung quasi im Schnelldurchlauf Argumente gegen verschiedene Verwirkungstatbestände im Rahmen des § 1578b und des § 1579 BGB, welche in die Billigkeitsabwägung einfließen müssen.

Als krönenden Abschluss bietet der BGH Ausführungen zum familienrechtlichen Ausgleichsanspruch unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Probleme im Rahmen des Beteiligtenwechsels und der Zulässigkeit der nachträglichen Antragshäufung. Dieses für den Praktiker nicht ganz alltägliche Thema wird in der gebotenen Kürze übersichtlich und nachvollziehbar dargestellt.

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