Die Berücksichtigung der Corona-Situation bei der Leistungsfähigkeit von Selbstständigen

OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.4.2021 – 8 UF 28/20

I. Der Fall

Die Beteiligten streiten im Anschluss an ein erstinstanzliches Scheidungsverbundverfahren allein noch um die Folgesache nachehelicher Unterhalt.

Die Beteiligten sind deutsche Staatsangehörige. Sie haben in 2015 geheiratet. Während der Ehe wurde in 2016 ein Kind geboren. Die Beteiligten trennten sich 02/2017. Der Antragsteller zog aus der gemeinsamen Wohnung aus, in der die Antragsgegnerin mit dem gemeinsamen Kind verblieb. Der Scheidungsantrag wurde der Antragsgegnerin in 03/2018 zugestellt.

Der Antragsgegner hat regelmäßigen Umgang mit dem in 2016 geborenen gemeinsamen Sohn, jeweils von Mittwoch auf Donnerstag und vierzehntägig am Wochenende. Dieser besucht seit 02/2019 den Kindergarten und wird dort von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr betreut.

Die Antragsgegnerin hat eine Berufsausbildung abgeschlossen sie verfügt nicht über einen Führerschein. Bis zur Geburt des gemeinsamen Kindes war sie erwerbstätig und im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung einen Nettoverdienst von 1.000 EUR erzielt. Ab 05/2019 hat sie sich bei vier Arbeitgebern beworben und ab 08/für ca. 6 Monate auf 450-EUR-Basis gearbeitet. Sie hat hierbei häusliche Betreuungsleistungen für einen Betreuungsdienst erbracht. Seit Beendigung dieser Tätigkeit ist sie nicht erwerbstätig. Sie bezieht Leistungen nach SGB II. Auf den Sozialleistungsträger übergegangene Unterhaltsansprüche sind der Antragsgegnerin zurückübertragen worden.

Der Antragsteller hat eine Berufsausbildung abgeschlossen. Er ist seit längerem selbstständig tätig und vermittelt v.a. Verträge für E-Gesellschaften. Hierfür erhält er über verschiedene Agenturen Aufträge und sucht dann F-Fachgeschäfte in Stadt1, aber auch im Raum Stadt2 und Stadt3 auf, in denen oder vor denen er gezielt Leute anspricht und versucht, diesen E-Verträge für die auftraggebenden Firmen zu verkaufen. Er erhält sodann Provisionszahlungen, die ab einer bestimmten Anzahl von Verträgen durch weitere Fixbeträge ergänzt werden.

Im Jahr 2018 hatte der Antragsteller ausweislich des Steuerbescheids für 2018 Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb in Höhe von 32.310 EUR. Die Einkommenssteuer wurde auf 219 EUR festgesetzt. Getilgt waren bereits 562,50 EUR, sodass 340,50 EUR im Jahr 2020 erstattet wurden. Ausweislich der Einnahmen-Überschuss-Rechnung des Antragstellers für das Jahr 2018 sind bei der Ermittlung des Gewinns des Antragstellers ein Verpflegungsmehraufwand in Höhe von 3.228 EUR sowie ein Bewirtungsaufwand in Höhe von 545,03 EUR in Abzug gebracht worden. Laut Steuerbescheid des Antragstellers für 2017 erhielt der Antragsteller weiter eine Steuererstattung in Höhe von 4.185 EUR. Er hat für seine private Kranken- und Pflegeversicherung bis 2019 monatlich 300 EUR gezahlt. Im Rahmen eines Verfahrens auf Kindesunterhalt hat sich der Antragsteller zur Zahlung eines Unterhalts für das gemeinsame Kind zu Händen der Antragsgegnerin in Höhe von 115 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes verpflichtet. Diese Zahlungen hat er auch durchgehend geleistet.

Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller im Scheidungsverbundverfahren mit Folgeantrag zum nachehelichen Unterhalt zunächst im Wege des Stufenantrags auf Auskunft und Belegvorlage in Anspruch genommen.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss die Scheidung ausgesprochen und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Es hat weiter den Antragsteller verpflichtet, an die Antragsgegnerin nach Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses einen nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 565 EUR zu zahlen. Hierbei hat es hinsichtlich des Einkommens des Antragstellers aus den Jahren 2016 bis 2018 ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 2.752,52 EUR errechnet. Der Antragsgegnerin wurden bei Annahme einer teilschichtigen Tätigkeit mit 30 Wochenstunden ein fiktives Einkommen von monatlich 877 EUR angerechnet. Zu einer weitergehenden Tätigkeit sei sie aufgrund der Belange des Kindes nicht verpflichtet.

II. Die Entscheidung

Das OLG Frankfurt ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin einen Anspruch gegen den Antragsteller auf nachehelichen Unterhalt gem. §§ 1570 Abs. 1, 1573 Abs. 2, BGB habe in Höhe von monatlich 413 EUR ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich 12/2020, abzüglich bereits gezahlter 565 EUR. Für den Zeitraum bis einschließlich 12/2020 setze sich der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von insgesamt monatlich 413 EUR anteilig zusammen aus einem Anspruch auf Betreuungsunterhalt gem. § 1570 Abs. 1 BGB in Höhe von 239 EUR und einem ergänzenden Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB in Höhe von 174 EUR.

Der Antragsgegnerin stünde zunächst nach § 1570 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Unterhalt wegen Betreuung des gemeinsamen Kindes aufgrund von kindbezogenen Gründen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) zu. Es entspreche der Billigkeit, den Unterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB auch über das dritte Lebensjahr des Kindes hinaus zu verlängern.

An die Darlegung kindbezogener Gründe seien nach der Rechtsprechung des BGH keine überzogenen Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 15.6.2011 – XII ZR 94/09; BGH, Urt. v. 18.4.2012 – XII ZR 65/10).

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB könne sich der betreuende Elternteil allerdings nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besuche oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könne (BGH, Urt. v. 18.4.2012 – XII ZR 65/10). Stünde der Umfang einer – möglichen – anderweitigen Kinderbetreuung fest, sei zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich sei, könne einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich – teilweise – entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen könnte. Dabei sei unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen seien, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen könnten. Vor diesem Hintergrund könne entsprechend der zutreffenden Erwägungen des Amtsgerichts der Antragsgegnerin eine teilschichtige Tätigkeit bis hin zu 30 Wochenstunden, aber keine vollschichtige Tätigkeit zugemutet werden.

Das gemeinsame Kind hatte seit Anfang 2019 einen Kindergartenplatz, der grundsätzlich eine Betreuung von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr beinhaltete. Es habe nach einer längeren Eingewöhnungszeit auch zumindest ab Herbst 2019 diese Betreuungszeiten wahrnehmen können, auch wenn es unstreitig häufiger erkrankt gewesen sei, insgesamt eine starke Bindung zu den Eltern habe und gerade die persönliche Betreuung der Mutter habe eingefordert. Grundsätzlich wäre der Antragsgegnerin damit eine teilschichtige Arbeit an 6 Stunden pro Tag entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts, auf die Bezug genommen werden könne, möglich und zumutbar gewesen. Auch ohne Führerschein hätte sie in diesem Zeitraum eine Arbeitsstelle erreichen, eine teilschichtige Tätigkeit ausüben und das Kind wieder abholen können. An einer entsprechenden Obliegenheit der Antragsgegnerin ändere auch nichts, dass der Kindergartenplatz aufgrund des Umzugs der Antragsgegnerin ab Oktober 2020 weggefallen sei, da keinerlei Vortrag dazu erfolgt sei, dass der Umzug erforderlich und der Kindergartenplatz nicht zu erhalten gewesen wäre. Nach Auffassung des Senats würde die Erwartung einer darüber hinausgehenden Erwerbsobliegenheit allerdings verkennen, dass trotz der Fremdbetreuung der verbleibende Betreuungsbedarf in diesem Alter und dem damit einhergehenden Entwicklungsstand des Kindes regelmäßig einen solchen Umfang annehme, der die Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung überwiegend nicht zumutbar erscheinen lassen dürfte. Die Betreuung eines Kindes beschränke sich nicht auf das Beaufsichtigen, sondern erfasse auch die Zuwendung, Pflege und Erziehung. Sie sei insbesondere dann persönlich zu erbringen, wenn das Kind erkrankt sei, was gerade im vorliegenden Fall häufiger als üblich der Fall sei. Aus kindbezogenen Gründen bestehe demnach keine weitergehende Erwerbsobliegenheit. Eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt entspreche der Billigkeit i.S.d. § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB. Die nach Ansicht des Antragstellers nur kurze Ehezeit spreche nicht hiergegen.

Da die Antragsgegnerin durch die Betreuung des Kindes nicht an einer Teilzeiterwerbstätigkeit gehindert sei, beruhe der Anspruch allerdings nur insoweit auf § 1570 BGB, als sie durch die Kinderbetreuung an der Erwerbstätigkeit gehindert sei. § 1570 BGB gewähre damit nur einen Anspruch im Umfang der verbleibenden Freistellung von der Erwerbsobliegenheit, also bis zur Höhe des Mehreinkommens, das bei voller Erwerbstätigkeit zu erzielen wäre. Reiche der Eigenverdienst zusammen mit dem Teilanspruch aus § 1570 BGB zur Deckung des eheangemessenen Bedarfs (§ 1578 BGB) nicht aus, so bestehe hinsichtlich des ungedeckten Restbedarfs ein ergänzender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB. Insoweit richte sich der Bedarf gem. § 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Hierzu sei entsprechend Ziffer 15.1. der Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt mit dem Stichtag der Rechtskraft der Scheidung das eheprägende Einkommen zu berücksichtigen. Umstände, die auch bei fortbestehender Ehe eingetreten, und Umstände, die bereits in anderer Weise in der Ehe angelegt und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre, seien zu berücksichtigen. Dies gelte für normale absehbare weitere Entwicklungen von Einkünften aus derselben Einkommensquelle, wie für übliche Lohnerhöhungen, sowie einen nicht vorwerfbaren nachehelichen Einkommensrückgang, etwa durch Arbeitslosigkeit, Eintritt in das gesetzliche Rentenalter oder Krankheit. Zu berücksichtigen seien für die Bedarfsbemessung bei einem Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheit auch fiktive Einkünfte, die der Berechtigte erzielen könne, aber tatsächlich nicht erziele, wobei auch diese ein Surrogat seiner früheren Familienarbeit darstellten, wenn er in der Ehe den Haushalt führe.

Auf Seiten der Antragsgegnerin sei hier schon mit Rechtskraft der Scheidung ein fiktives monatliches Einkommen von bereinigt 833,15 EUR anzusetzen, da die Antragsgegnerin ihrer Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen teilschichtigen Erwerbstätigkeit in dem oben dargelegten Umfang von 30 Wochenstunden nicht nachkomme und sie ansonsten ein entsprechendes Einkommen erzielen könne. Die Antragsgegnerin sei ihrer Obliegenheit, einer teilschichtigen Tätigkeit im genannten Umfang nachzugehen, nicht nachgekommen, da sie nur geringfügig oder gar nicht berufstätig gewesen sei und auch keine hinreichenden Erwerbsbemühungen unternommen und dargelegt habe. Vier Bewerbungen seien hierzu bei weitem nicht ausreichend. Entsprechend den Erwägungen des Amtsgerichts kann auch davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin bei hinreichenden Bemühungen eine Stelle hätte finden können, bei der sie eine Vergütung im Bereich des Mindestlohns erzielen könnte. Auch insoweit könne die Berechnung des Amtsgerichts zugrunde gelegt werden, dass dies bei einer vollschichtigen Tätigkeit einem Nettoverdienst von 1.170 EUR und entsprechend bei einer teilschichtigen Tätigkeit von 30 Wochenstunden einem fiktiv zuzurechnenden Einkommen von 877 EUR entspreche. Dieses sei um die übliche Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen gem. Ziffer 10.2.1 der Unterhaltsgrundsätze zu bereinigen, sodass sich ein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen der Antragsgegnerin von 833,15 EUR ergebe.

Auf Seiten des Antragstellers sei mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung von einem durchschnittlichen monatlichen unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkommen von 2.118,55 EUR auszugehen. Entsprechend Ziffer 1.5 am Ende der Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt sei hierbei auch bei Selbstständigen für die Unterhaltsberechnung für vergangene Zeiträume nicht auf einen Drei-Jahres-Schnitt, sondern auf die Einkünfte im konkret betroffenen Kalenderjahr zurückzugreifen. Im Rahmen der für die Zukunft anzustellenden Prognose sei allerdings wieder an den Gewinn aus einem zeitnahen Dreijahreszeitraum anzuknüpfen. Für das abgeschlossene Jahr 2020 könne auf die vorliegenden Zahlen aus der Gewinnermittlung des Antragsstellers zurückgegriffen werden. Dieser habe entsprechend dieser Gewinnermittlung im Jahr 2020 einen Gewinn von 38.620 EUR erzielt. Dieser Gewinn beinhaltete allerdings die sog. Corona-Soforthilfe in Höhe von 7.051 EUR, die unterhaltsrechtlich nicht als relevantes Einkommen berücksichtigt werden könne. Sie solle nicht laufenden Lebensunterhalt abdecken, sondern insbesondere Liquiditätsengpässe, die seit dem 1.3.2020 im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie entstanden seien, überbrücken (BGH, Beschl. v. 10.3.2021 – VII ZB 24/20, Rn 11). Aufgrund ihrer Zweckbindung stünden die Zuschüsse nicht für den laufenden Lebensunterhalt zur Verfügung. Sie könnten entsprechend auch nicht den eheangemessenen Lebensbedarf bestimmen. Damit reduzierten sich die unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Einkünfte des Antragsgegners im Jahr 2020 um 7.051 EUR.

Entgegen der Berechnung des Antragstellers in seiner Gewinnermittlung und auch entgegen der steuerlichen Behandlung in den vergangenen Jahren seien der vom Antragsgegner angesetzte Verpflegungsmehraufwand von 2.646 EUR und die Bewirtungskosten von 455,89 EUR vorliegend unterhaltsrechtlich keine zu berücksichtigenden Abzugspositionen, da der Antragsteller die Betriebsbedingtheit dieser Aufwendungen nicht dargelegt habe. Im Gegenteil habe er eingeräumt, dass die Bewirtungskosten überwiegend aus wechselseitigen Einladungen von Kollegen und nicht aus der Bewirtung potentieller Kunden stammten. Woraus sich ein pauschal berechneter Verpflegungsmehraufwand in der genannten Höhe ergebe, habe der Antragsteller ebenfalls nicht dargelegt. Der vom Antragssteller angegebene Gewinn des Unternehmens sei daher um diese Beträge wieder zu erhöhen. Es erscheint gerechtfertigt, zum Ausgleich der berufsbedingten Aufwendungen des Antragsstellers im Gegenzug die allgemeine Pauschale in Abzug zu bringen. Zu bereinigen sei das Einkommen durch die im Jahr 2020 gezahlten Steuern einschließlich der in diesem Jahr erhaltenen Steuererstattungen und der geleisteten Nachzahlungen. Insoweit könne regelhaft auf das sogenannte In-Prinzip abgestellt werden.

Insgesamt ergebe dies folgende Berechnung:

[Berechnung des Einkommens des Antragstellers]

Von diesem Betrag seien die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 130,67 EUR und die nunmehr belegten Kranken- und Pflegeversicherungskosten des Antragstellers in Abzug zu bringen, sodass ein bereinigtes unterhaltrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen von 2.118,55 EUR verbleibe.

Der eheangemessene Bedarf der Antragsgegnerin für das Jahr 2020 ermittele sich entsprechend Ziffer 15.2 der Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt durch Halbteilung des zusammengerechneten Einkommens der Ehegatten, wobei dieses vorab noch um den Zahlbetrag des Kindesunterhalts sowie das auf Erwerbstätigkeit beruhende Einkommen um den Erwerbstätigenbonus zu bereinigen sei.

Das Einkommen des Antragstellers reduziere sich damit noch um den 2020 gezahlten Kindesunterhalt von monatlich 323 EUR auf 1.795,55 EUR. Auf Seiten des Antragstellers verbleibe unter Abzug des Erwerbstätigenbonus ein bonusbereinigtes Einkommen von 1.539,04 EUR. Bei der Antragsgegnerin ermittele der Senat den fiktiven Erwerbstätigenbonus und das bonusbereinigte Einkommen damit auf 714,13 EUR.

Der eheangemessene Bedarf der Ehegatten für das Jahr 2020 berechne sich hiernach wie folgt:

[Berechnung des Bedarfs und des monatlichen Zahlbetrages]

Dieser Zahlbetrag beruhe in Höhe eines Teilbetrags von 239 EUR auf § 1570 Abs. 1 BGB und in Höhe eines Teilbetrags von 174 EUR auf § 1573 Abs. 2 BGB. Zur Erläuterung führte Senat weiter aus, dass die Antragsgegnerin bei Ausübung einer ohne Kinderbetreuung möglichen vollschichtigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen entsprechend den obigen Ausführungen von 1.170 EUR erzielen könne, das noch um die Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen und den Erwerbstätigenbonus zu bereinigen sei, sodass sich ein Betrag von 952,71 EUR ergebe. Dieser übersteige das aufgrund der Kinderbetreuung nur anrechenbare fiktive bonusbereinigte Einkommen der Antragsgegnerin von 714,13 EUR um 238,58 EUR. In Höhe von gerundet 239 EUR könne die Antragsgegnerin daher Betreuungsunterhalt gem. § 1570 Abs. 1 BGB beanspruchen. In Höhe der verbleibenden 174 EUR beruhe der Anspruch der Antragsgegnerin auf § 1573 Abs. 2 BGB.

Bezogen auf das Jahr 2020 bestehe auch mit Blick auf den Ehegattenselbstbehalt keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Antragstellers gem. § 1581 BGB.

Ab Januar 2021 könne die Antragsgegnerin jedoch keine Unterhaltsansprüche mehr gegen den Antragsteller geltend machen, da dieser hierfür nicht leistungsfähig i.S.d. § 1581 BGB ist.

Zwar ist der Senat der Auffassung, dass der Antragsgegnerin allerdings weiterhin dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch gem. §§ 1570 Abs. 1, 1573 Abs. 2 BGB gegen den Antragsteller zustünde.

Das zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beteiligten nach § 1578 BGB heranzuziehende Einkommen des selbstständigen Antragstellers sei im Rahmen der für den Zeitraum ab 2021 anzustellenden Prognose auf Grundlage des Einkommens der letzten drei Kalenderjahre zu ermitteln. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Corona-Pandemie. Hieraus resultierende kurzfristige Einkommensrückgänge sein auf der Ebene der Leistungsfähigkeit des Unterhalsverpflichteten zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des beim laufenden Unterhalt zu berücksichtigenden Einkommens von Gewerbetreibenden und Selbstständigen sei wegen der jährlich der Höhe nach stark schwankenden Einkünften grundsätzlich ein möglichst zeitnaher Mehrjahresdurchschnitt zu bilden, damit nicht ein zufällig günstiges oder ungünstiges Jahr als Maßstab für die Zukunft diene. Dies gelte vor allem dann, wenn in Zukunft mit weiteren Schwankungen zu rechnen sei. In der Regel werde ein Zeitraum von drei Jahren als erforderlich und ausreichend angesehen. Kurzzeitige Verringerungen der Betriebseinnahmen führten demgegenüber auf der Bedarfsebene nicht zu einer Verringerung des relevanten Einkommens.

Der infolge der Corona-Pandemie im Jahr 2020 eingetretene leichte und im Jahr 2021 deutliche Rückgang der Einkünfte des Antragstellers führten vor diesem Hintergrund nicht zu einer abweichenden Berechnung des eheangemessenen Bedarfs, da derzeit noch in keiner Weise abzusehen sei, ob und ggf. für welchen Zeitraum sich hieraus ein anhaltender Rückgang des Einkommens des Antragstellers ergebe, ob ggf. nach einem möglichen Ende des „Lockdowns“ die Verluste kompensierende höhere Einnahmen zu erwarten sein und in welchem Ausmaß die Auswirkungen der Pandemie die üblichen Schwankungen im Einkommen eines Selbstständigen überstiegen. Lediglich dann, wenn sich der ab 2020 eingetretene Einkommensrückgang als dauerhaft herausstellte, müsste die Unterhaltsberechnung nur auf Basis des Einkommens ab 2020 zu erfolgen.

Demgegenüber werde auch die Ansicht vertreten, es liege eine derart einschneidende Zäsur vor, dass auf die Daten aus der Vergangenheit für die zu treffende Prognose nicht mehr zurückgegriffen werden könne. Dies sei sowohl für den Unterhaltspflichtigen als auch den Unterhaltsberechtigten regelmäßig nicht zumutbar. Eine erkennbar unzutreffende Prognose zur künftigen Entwicklung der Einkommensverhältnisse sei unterhaltsrechtlich nicht zulässig. Es sei daher als Grundlage der künftigen Unterhaltspflicht auf die Minderung der Einkommensverhältnisse abzustellen.

Mit einer Berücksichtigung des Einkommensrückgangs bereits auf der Bedarfsebene könne man aber der Tatsache weniger gerecht werden, dass es sich voraussichtlich um eine nur temporäre, von der Dauer aber nicht abschätzbare Entwicklung handle, als durch eine Berücksichtigung erst auf der Ebene der Leistungsfähigkeit. Kurzfristige Einbußen könnten ggf. auch durch Rücklagen oder sonstige Mittel aufgefangen werden. Gerade hierfür dient das Abstellen auf einen Mehrjahresschnitt, der insoweit den prägenden Bedarf und die ehelichen Lebensverhältnisse besser wiederspiegle. Dass aufgrund einer kurzfristigen und nicht zwingend dauerhaften Entwicklung dieser Bedarf durch die aktuellen tatsächlichen Einnahmen kurzfristig nicht gedeckt werden könne, sei mitsamt der Prüfung, ob hierfür auf andere Mittel zurückzugreifen sei, vorzugswürdig erst bei der Frage der Leistungsfähigkeit zu betrachten.

Bei der Bestimmung des eheangemessenen Bedarfs sei daher auf die Einkünfte des Antragstellers aus den letzten drei Kalenderjahren abzustellen, wobei auch das schon durch Corona beeinflusste Jahr 2020 mit einbezogen würde, da das Einkommen des Antragstellers im Jahr 2020 sich noch nicht gravierend von den Jahren zuvor unterscheide. Entsprechend der oben ausgeführten Berechnungsweise ergebe sich auf der Grundlage der vorliegenden Steuerbescheide und Einnahmen-Überschuss-Rechnungen bzw. Gewinnermittlungen für die Jahre 2018 bis 2020 die folgende Berechnung:

[Berechnung des Einkommens des Antragstellers]

Aus den drei Jahren errechne sich ein durchschnittliches Nettomonatseinkommen von 3.066,04 EUR. Dies sei um den – hier aus den obigen Erwägungen ausnahmsweise auch bei einem Selbstständigen anzusetzenden – Maximalbetrag der Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen von 150 EUR, die Kosten für die Krankenkasse des Antragstellers sowie um den vorab abzuziehenden Zahlbetrag des Kindesunterhalts von ab Januar 2021 monatlich 342,50 EUR zu bereinigen, sodass ein im Rahmen der Bedarfsermittlung grundsätzlich zu berücksichtigendes Einkommen des Antragstellers von 2.209,43 EUR verbleibe.

Bei einem auch weiterhin anzusetzenden fiktiven bereinigten Einkommen der Antragsgegnerin von 833,15 EUR errechne sich damit unter Berücksichtigung des beiderseitigen Erwerbstätigenbonus der eheangemessene Bedarf wie folgt:

[Berechnung des eheangemessenen Bedarfs]

Hieraus ergäbe sich nach Abzug des bedarfsdeckend anzusetzenden fiktiven bonusbereinigten Einkommens der Antragsgegnerin von 714,13 EUR grundsätzlich ein Anspruch von 590 EUR, der den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 565 EUR sogar überstiege. Der Antragsteller sei aber ab Januar 2021 zur Zahlung dieses Unterhalts nicht leistungsfähig i.S.d. § 1581 BGB, da er aufgrund der Auswirkungen der Corona-Pandemie derzeit kein seinen Selbstbehalt übersteigendes Einkommen erwirtschaften und die Ausfälle auch nicht durch Rücklagen oder Einsatz seines Vermögens ausgleichen könne. Die kurzfristigen und damit auf der Bedarfsebene (noch) nicht zu berücksichtigenden Einkommensrückgänge seien aufgrund der Auswirkungen der Corona-Pandemie auf der Ebene der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Kurzfristige Minderungen der Leistungsfähigkeit sein nur dann unbeachtlich, wenn sie vorhersehbar sein und für ihre Dauer Vorsorge getroffen werden könne. Grundsätzlich habe der Pflichtige auch darzulegen, dass und warum er über keine ausreichenden Rücklagen verfüge, um die ausfallenden Einnahmen durch entsprechende Entnahmen zu überbrücken.

Der Antragsteller habe auch unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe seine derzeitige Leistungsunfähigkeit hinreichend dargelegt. Die vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung für das erste Quartal 2021 zeige, dass der Antragsteller in diesem Zeitraum Umsatzerlöse und sonstige betriebliche Erlöse (vor Abzug der Kosten) von insgesamt nur etwas über 5.000 EUR und nach Abzug der Kosten und ohne die zweckgebunden gezahlte und damit unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Corona-Neustarthilfe ein vorläufiges Ergebnis von 1.696 EUR für das gesamte Quartal erziele. Selbst wenn man hier wieder in Abzug gebrachte Werbungskosten hinzurechnen solle und berücksichtige, dass der Antragsteller in diesem Zeitraum seine Tätigkeit teilweise nicht ausgeübt hat (aber Zahlungen noch aus Tätigkeiten aus dem vorherigen Quartal bezog), stehe für das Gericht fest, dass der Antragsteller mit seiner bislang ausgeübten Tätigkeit derzeit kein monatliches Einkommen erwirtschaften könne, das – auch noch nach Abzug von Krankenversicherung und Kindesunterhalt – den ihm gegenüber der Antragsgegnerin zuzubilligenden Selbstbehalt von derzeit monatlich 1.280 EUR übersteige. Dies halte das Gericht aufgrund der Art der vom Antragsteller bisher ausgeübten selbstständigen Tätigkeit auch für nachvollziehbar auf der Hand liegend. Kern der Tätigkeit des Antragstellers sei die direkte Ansprache von Kunden, die zum Einkauf in ein F-Fachgeschäft gehen. Durch die Folgen der Corona-Pandemie und die behördlich verfügten Beschränkungen sei ein Besuch eines entsprechenden Geschäftes schon das ganze Jahr 2021 entweder gar nicht oder nur unter strengen Auflagen, insbesondere mit Voranmeldung oder vorheriger Bestellung möglich. Dies reduzierte augenscheinlich die Anzahl der potentiellen Kunden für den Antragsteller enorm. Weiter sorgten auch die Abstandsgebote, die Maskenpflicht und die allgemein zu beachtenden Vorsichtsmaßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie dafür, dass ein einfaches „Ansprechen“ der Kunden und die Einleitung eines Verkaufsgesprächs oftmals nicht möglich seien oder zumindest auf eine höhere Ablehnung stoßen werde. Dass dies alles zu erheblich weniger Aufträgen, Umsätzen und Provisionen des Antragstellers geführt habe und – bei Aufrechterhaltung des derzeitigen „Lockdown“ – auch weiterführen werde, sei offensichtlich. Mit einer entsprechenden langanhaltenden Situation könne und müsse der Antragsteller auch nicht rechnen, da die Auswirkungen und die Dauer der Corona-Pandemie nicht absehbar wäre und sein, sodass er Vorsorge gerade für diesen Fall auch nicht treffen habe können. Er habe weiter zur Überzeugung des Gerichts auch dargelegt, dass er über keine Rücklagen oder sonstiges Vermögen verfüge, das es ihm ermöglichen könnte, sowohl den eigenen als auch den Lebensunterhalt der Antragsgegnerin zu bestreiten. Dies habe er durch Vorlage seiner Kontounterlagen belegt. Substantiierte Einwände hiergegen habe die Antragsgegnerin nicht vorgebracht. Für das Gericht sei der Vortrag des Antragstellers auch nachvollziehbar. Sein Einkommen habe auch in den Jahren zuvor stets um die 3.000 EUR monatlich betragen, von denen er Krankenversicherung, Kindesunterhalt und Trennungsunterhalt für die Antragsgegnerin habe gezahlt, sodass schon insoweit nicht mit einer Bildung größerer Rücklagen gerechnet werden könne. Eine Leistungsfähigkeit des Antragstellers könne derzeit auch (noch) nicht durch die Zurechnung fiktiver Einkünfte begründet werden, da keine leichtfertige Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Antragstellers vorliege. Insbesondere sei dieser derzeit (noch) nicht verpflichtet, seine selbstständige Tätigkeit aufzugeben und eine angestellte Beschäftigung einzugehen. Von einem Selbstständigen könne unter Umständen verlangt werden, dass er seine Tätigkeit aufgebe, wenn über Jahre hinweg nur Verluste erwirtschaftet habe oder sonst eine nachhaltige Sicherung des Unterhalts ausgeschlossen sei. Dabei sein alle Umstände des Falles sorgfältig abzuwägen und dem Unterhaltspflichtigen sei zusätzlich eine Karenzzeit zuzubilligen, die bis zu zwei Jahre betragen könne. Weiter unterliege die Zurechnung fiktiver Einkünfte im Zuge der Corona-Krise Einschränkungen mit Blick auf die tatsächlich nicht zu prognostizierende weitere Wirtschaftslage und die sich hieraus künftig entwickelnde Arbeitsmarktlage. Bei der Bewertung einer Obliegenheitsverletzung im Zusammenhang mit der Erwerbsverpflichtung seien daher die Besonderheiten der Krisensituation in die Abwägung einzubeziehen.

Vor diesem Hintergrund könne hier nicht vom Antragsteller verlangt werden, unmittelbar seine Tätigkeit aufzugeben und eine angestellte Beschäftigung zu suchen, da in keiner Weise absehbar sei, ob es zu einem dauerhaften Einkommensrückgang komme oder ob nach einem Ende der Einschränkungen infolge der Corona-Pandemie wieder an die vorherigen Einkünfte angeknüpft werden könne, was letztlich auch der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Kind zugutekommen würde. Hinzu komme, dass in der aktuellen wirtschaftlichen Situation, die zu Kurzarbeit und Existenznöten vieler Betriebe geführt habe, auch nicht ohne weiteres eine realistische Beschäftigungschance für eine Anstellung mit einem Gehalt in Höhe des vorherigen Einkommens des Antragstellers angenommen werden könne.

Der Senat machte deutlich, dass dem Gericht derzeit auch keine Prognose möglich sei, ab wann es wieder zu einer Konsolidierung der wirtschaftlichen Situation und einem Ende der Leistungsunfähigkeit des Antragstellers kommen werde. Die Erfassung künftiger Einkommensverbesserungen des Antragstellers müsse daher einer außergerichtlichen Regelung der Beteiligten oder einem möglichen Abänderungsverfahren überlassen bleiben.

III. Der Praxistipp

Diese Entscheidung des OLG Frankfurt beschäftigt sich – leider noch immer aktuell – mit den unterhaltsrechtlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie, wobei es nicht nur wie der BGH, Urt. v. 10.3.2021 – VII ZB 24/20 („bei der Corona-Soforthilfe handelt es sich um eine nach § 851 Abs. 1 ZPO nicht pfändbare Forderung“) annimmt, dass die Corona-Soforthilfe als zweckgebundene Leistung der Überbrückung von Liquiditätsengpässen eines Betriebes oder Selbstständigen nicht für den laufenden Lebensunterhalt zur Verfügung stünde und daher den eheangemessenen Lebensbedarfs nicht bestimmen könne.

Des Weiteren geht das OLG Frankfurt im Rahmen der vorgestellten Entscheidung – offensichtlich zutreffend – davon aus, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie nicht vorhersehbar waren, weshalb der Unterhaltsschuldner keine diesbezüglichen finanziellen Vorkehrungen habe treffen müssen und es von ihm auch nicht verlangt werden könne, unmittelbar seine selbstständige Tätigkeit aufzugeben. Im Zuge dieser Erwägungen setzt sich das OLG Frankfurt mit den grundsätzlichen Problemen der Thematik auseinander, wann und unter welchen Umständen von einem Selbstständigen aus unterhaltsrechtlicher Sicht verlangt werden könne, seine selbstständige Tätigkeit zugunsten einer nichtselbstständigen aufzugeben. Insofern wird hingewiesen auf die Anmerkungen zur vorgestellten Entscheidung von Borth in FamRZ 2021, 1620.