Ausgangslage
(Schein-)Selbstständige stehen in Deutschland in schöner Regelmäßigkeit im Fokus vieler politischer Debatten. Immer wieder werden, je nach politischer Couleur, unterschiedliche Lösungen und Reformvorhaben gefordert, umgesetzt oder aber wieder verworfen. Auf der einen Seite soll der schlecht verdienende (und nur scheinbar) Selbstständige davor geschützt werden, prekäre Arbeit unter dem Deckmantel des Unternehmertums erbringen zu müssen, ohne dass ihm die Vorteile des Kündigungsschutzes, der Entgeltfortzahlung oder der Sozialversicherung zugutekommen. Andererseits soll der gutverdienende Selbstständige, der bewusst und aus freien Stücken die Selbstständigkeit wählt, sich – unabhängig von der rechtlichen Beurteilung des Dienstverhältnisses – den Avancen des Sozialversicherungsträger entziehen können, da er sich selbst versorgen kann und nicht auf die Solidargemeinschaft angewiesen ist.
Um diese Solidargemeinschaft steht es allerdings nicht allzu gut, wie dem Vorstoß des scheidenden Bundeswirtschaftsminister Robert Habeck Sozialabgaben auf Kapitalerträge zu erheben, zu entnehmen ist. Der Deutschen Sozialversicherung droht, aufgrund einer alternden Gesellschaft und explodierenden Kosten, die Unterfinanzierung. Dass dies politisch und gesellschaftlich ein erhebliches Problem ist, spüren in den vergangenen Jahren auch immer wieder diejenigen, die von der Deutschen Rentenversicherung im Rahmen einer Betriebsprüfung geprüft werden oder im Wege des Statusfeststellungsverfahrens Vertragsverhältnisse prüfen lassen. Die Praxis der Deutschen Rentenversicherung in Bezug auf die Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, wird immer restriktiver, flankiert von einer ebenfalls strenger werdenden Rechtsprechung der Landessozialgerichte und insbesondere des Bundessozialgerichts.
In der Beratungspraxis schlagen immer wieder Fälle auf, in denen Unternehmen aber auch (vermeintlich) Selbstständige aus allen Wolken fallen, wenn die zu beurteilende Tätigkeit als abhängige Beschäftigung eingeordnet wird, obwohl alle Parteien vom Gegenteil ausgegangen sind. Anhand der jüngsten Urteile des Bundessozialgerichts zu ausgewählten Fällen, sollen nachfolgend die Anforderungen und Herausforderungen für Unternehmen und Selbstständige bei der Tätigkeit von externen Dienstleistern aufgezeigt werden.
Allgemeines
Abhängige Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Wichtige Indizien sind dabei eine Tätigkeit nach Weisung und insbesondere die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Entscheidendes Kriterium bei der Bewertung der unselbstständigen Beschäftigung ist die persönliche Abhängigkeit eines Beschäftigten. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem die Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt (vgl. BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R).
Es gibt allerdings Fälle, in denen dieses Weisungsrechts erheblich eingeschränkt ist und eine Weisungsgebundenheit und eine Eingliederung trotzdem angenommen wird. Man denke nur an die sogenannten Honorararztentscheidungen des Bundessozialgerichts aus dem Jahr 2019 (vgl. BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R, B 12 R 2/18 R und vom 17.6.2019 – B 12 R 6/18 R). Bei Diensten höherer Art bejaht das Bundessozialgericht danach Weisungsgebundenheit, auch wenn diese eingeschränkt und zu „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert ist.
Eine selbstständige Tätigkeit soll dagegen vor allen Dingen dann vorliegen, wenn die Tätigkeit durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit geprägt ist.
Letztlich kommt es – wie so oft – auf den jeweiligen Einzelfall an und darauf, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und welche der vorgenannten Merkmale überwiegen. Dabei werden zwar die schriftlichen Vereinbarungen, die in der Regel von den Parteien getroffen werden, als Indiz herangezogen. Am Ende kommt es aber auf den „wahren“ Inhalt des Vertragsverhältnisses an, wie dieses Vertragsverhältnis also in der Realität tatsächlich gelebt wird. Es ist dabei nicht selten, dass vertragliche Inhalte und tatsächliche Durchführungen des Vertragsverhältnisses maßgeblich auseinanderfallen, anschaulich dokumentiert in den Entscheidungen zu den Honorarärzten, bei denen die schriftlichen Vereinbarungen eine abhängige Beschäftigung nicht zwingend hätten vermuten lassen, dass Bundessozialgericht aber insbesondere aufgrund der gelebten Praxis eine selbstständige Tätigkeit ausschloss.
Die Honorararztentscheidungen bilden insoweit den Auftakt der deutlich verschärften Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und im Nachgang der verschärften Statusbeurteilungen durch die Deutsche Rentenversicherung. Obwohl die Honorarärzte nur vereinzelt zur Abdeckung etwaiger Spitzen eingesetzt wurden, erheblich höhere Honorare erzielten im Vergleich zur Vergütung festangestellter Ärzte, obwohl sie für mehrere Auftraggeber tätig waren, Aufträge ablehnen und auch zeitlich häufig flexibel eingesetzt werden konnten, stellte das Bundessozialgericht fest, dass eine abhängige Beschäftigung vorlag. Insbesondere die Tatsache, dass Patienten der Krankenhäuser behandelt wurden und dass die eingesetzten Ärzte in einem Krankenhaus tätig waren, genügten für das Bundessozialgericht eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Es stellte darüber hinaus auch darauf ab, dass ein nennenswertes Unternehmerrisiko nicht bestanden habe.
Auch wenn die Entscheidungen am Ende nicht mehr überraschten, stellten sie doch eine Zäsur dar. In der Folge war festzustellen, dass auch viele bis dahin eher großzügige Landessozialgerichte den Korridor für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit deutlich einengten. Auch die Deutsche Rentenversicherung fühlte sich offensichtlich in ihrer restriktiven Praxis bestärkt, sodass sie nur noch in sehr seltenen Fällen im Rahmen von Betriebsprüfen oder Statusfeststellungsverfahren zu dem Ergebnis kam, dass keine abhängige Beschäftigung vorliegt.
Abhängige Beschäftigung eines Piloten
Die restriktive Praxis ist anschaulich auch an einem der jüngsten Urteile des Bundessozialgerichts vom 23.4.2024 – B 12 BA 9/22 R – zu erkennen. Darin stritten sich die Beteiligten über den versicherungsrechtlichen Status eines Piloten, der von einem Unternehmen beauftragt wurde, Personal zu Produktionsstätten zu befördern. Der Pilot sollte im Rahmen eines geschlossenen Dienstvertrages Einsätze für das Unternehmen fliegen. Zeitpunkt, Dauer, Art und Umfang eines jeden Einsatzes wurden im Einzelfall zwischen den Parteien vereinbart, wobei der Pilot berechtigt war, Angebote auf Durchführung eines Fluges abzulehnen. Laut des Dienstvertrages unterlag er keinerlei Weisungen des Unternehmens, durfte auch für Dritte tätig sein und es wurden ihm – außer dem von ihm genutzten Flugzeug – keine anderen Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt.
Sowohl die Deutsche Rentenversicherung als auch letztlich das Bundessozialgericht stuften die Tätigkeit als abhängige Beschäftigung ein. Das Bundessozialgericht fußte seine Entscheidung insbesondere darauf, dass der Pilot in die ihm vorgegebenen Abläufe eingegliedert worden sei. Zwar hielt es dem Piloten zugute, dass dieser mit besonderer Eigenverantwortung und fachlicher Selbstständigkeit agiert habe, dies lasse jedoch nicht auf eine selbstständige Tätigkeit schließen. Insbesondere die sehr konkrete Beschreibung seiner Aufgaben (Zielort, Passagiere) und die Verpflichtung zur Durchführung der Tätigkeit, nachdem er einem Auftrag zugesagt hatte, würden ihm keinen eigenen Spielraum mehr zur unternehmerischen Gestaltung der Tätigkeit geben. Zudem sei von wesentlicher Bedeutung für die Eingliederung, dass der Pilot das Flugzeug des Unternehmens und damit das wesentliche Betriebsmittel genutzt habe und dies auch noch kostenfrei. Daher überwiege nach Ansicht des Senats die Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung.
Die Entscheidung ist insoweit mehr als bemerkenswert, als sie die Anforderungen, wann eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, in erheblichem Maße ausdehnt. Während das Bundessozialgericht bei betriebsmittelarmen Dienstleistungen – jedenfalls in der Vergangenheit – bislang davon ausgeht, dass das Fehlen von Betriebsmitteln kein maßgebliches Indiz darstellt, verlangt sie nunmehr von einem Piloten, dass er entweder ein eigenes Flugzeug vorhält oder aber sich substanziell an den Kosten beteiligt, wenn er sich eines fremden Flugzeuges bedient. Bereits hier zeigt sich, wie eng das Bundessozialgericht die Grenzen für eine selbstständige Tätigkeit zieht. Faktisch scheiden nach den Honorarärzten nun auch Piloten für die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit aus, wenn sie nicht über ein eigenes Flugzeug verfügen oder erhebliche Nutzungsentgelte für die Nutzung fremder Flugzeuge zahlen.
Musikschullehrerentscheidung(en)
Eine weitere beachtenswerte Entscheidung ist die zur Statusbeurteilung einer in einer Musikschule tätigen Klavierlehrerin (BSG, Urt. v. 28.6.2022 – B 12 R 3/20 R). Darin hatte das Bundessozialgericht eine Klavierlehrerin als abhängig Beschäftigte eingestuft und dies insbesondere deswegen, weil die Tätigkeit durch die Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung sowie die Festlegung auf bestimmte Unterrichtszeiten und Räume der Musikschule geprägt werde. Die Musikschule erstellte hinsichtlich der Unterrichtszeiten der Klavierlehrerin einen Stundenplan und wies ihr Unterrichtsräume zu. Laut Bundessozialgericht seien daher die Möglichkeiten der Klavierlehrerin, auf die zeitliche Gestaltung der Lehrtätigkeit Einfluss zu nehmen, gering und gingen nicht über das auch abhängig Beschäftigten üblicherweise eingeräumte Maß an zeitlicher Gestaltungsfreiheit hinaus.
Die Entscheidung ist insoweit bemerkenswert, als das Bundessozialgericht noch im Jahr 2018 entschieden hatte, dass die Tätigkeit von Lehrern an einer Musikschule je nach Ausgestaltung der Beziehungen zur Schule sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch in selbstständiger Tätigkeit erbracht werden kann (Urt. v. 14.3.2018 – B 12 R 3/17 R). Diese Feststellung ist zunächst einmal natürlich richtig. Erstaunlich ist jedoch, dass in der damaligen Entscheidung das Bundessozialgericht allerdings zugunsten einer selbstständigen Tätigkeit geurteilt und dabei insbesondere ausgeführt hatte, dass in dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag gerade kein Arbeitsverhältnis begründet werden wollte, obwohl der beigeladene Musikschullehrer ebenfalls nicht über eigene Betriebsräume verfügt habe oder auf den Lehrplan, die Höhe seines Honorars oder die Zahl seiner Stunden Einfluss ausüben konnte. Die Entscheidung aus dem Jahr 2018 erntete auch einige Kritik, insbesondere weil das Vertragsverhältnis als Indiz überbetont wurde. Nichtsdestotrotz überrascht die neuere Entscheidung dennoch, insbesondere, weil die vier Jahre zuvor geltenden Kriterien nunmehr ausschlaggebend sein sollen. Sie zeigt aber deutlich, dass „der Wind sich gedreht“ hat.
Ausweg: Vertragsschluss nur noch mit juristischer Person?
Im Nachgang zu den Entscheidungen des BSG, insbesondere zu Honorarärzten, wurde intensiv darüber diskutiert, welche Gestaltungsmöglichkeiten Unternehmen jetzt noch haben, die abhängige Beschäftigung rechtssicher auszuschließen. So wurde vielfach vorgeschlagen und in der Praxis auch umgesetzt, den Vertrag über die beabsichtige Tätigkeit ausschließlich zwischen juristischen Personen zu schließen. In diesem Zusammenhang wurden sodann juristische Personen, wie z.B. eine UG oder eine GmbH gegründet. Auch die Deutsche Rentenversicherung weist in ihrem Rundschreiben zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen vom 1.4.2022 darauf hin, dass, sollte der Auftraggeber eine Gesellschaft in Form einer juristischen Person (z.B. AG, SE, GmbH, UG) sein, dies eine abhängigen Beschäftigung des Auftraggebers grundsätzlich ausschließe. Gleiches gelte für rechtsfähige Personengesellschaften, jedenfalls so lange wie im Einzelfall die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung mit entsprechender Weisungsgebundenheit nicht überwögen.
Dies wäre auch insofern konsequent, da eine Gesellschaft als juristische Person keine abhängig Beschäftigte sein kann und auch der „entsandte“ geschäftsführende Alleingesellschafter als Selbstständiger tätig wird. Doch auch diesen Gestaltungsmöglichkeiten hat das Bundessozialgericht mit den Urteilen vom 20.7.2023 (B 12 BA 4/22 R, B 12 BA 1/23 R, B 12 R 15/21 R) faktisch einen Riegel vorgeschoben.
In den Entscheidungen hatten die Auftraggeber jeweils eine Personenkapitalgesellschaft beauftragt, durch deren Gesellschafter-Geschäftsführer gegen Stunden- bzw. Tageshonorar Dienstleistungen (u.a. Pflegetätigkeiten im Krankenhaus) zu erbringen. Nachdem die Deutsche Rentenversicherung in den vorab eingeleiteten Statusfeststellungsverfahren die Versicherungspflicht festgestellt hatte, entschieden die Vorinstanzen unterschiedlich. Das Bundessozialgericht hingegen bestätigte die Auffassung der Rentenversicherung, dass die Gesellschafter-Geschäftsführer jeweils beitragspflichtig in der Arbeitsorganisation des Auftraggebers beschäftigt waren. Obwohl also der Vertrag ausschließlich zwischen dem auftraggebenden Unternehmer (also einer juristischen Person) und der GmbH/UG geschlossen worden war, nahm das BSG eine abhängige Beschäftigung in Bezug auf den geschäftsführenden Gesellschafter an. Dieser sei zwar kein Arbeitnehmer im Sinne des AÜG, sodass eine Arbeitnehmerüberlassung ausscheide, jedoch führe die Wertung des AÜG dazu, dass eine abhängige Beschäftigung der Gesellschaftergeschäftsführer in Bezug auf den Auftraggeber vorliege.
Die Entscheidung des BSG verdeutlicht, dass es offensichtlich darum geht, die Sozialversicherungsgemeinschaft zu stärken, in dem immer mehr Selbstständige als abhängige Beschäftigte klassifiziert werden. Denn dem vermeintlich zu schützenden Kleinunternehmen wäre auch bei einer festgestellten Selbstständigkeit bereits durch die Vorschrift des § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI geholfen. Nur würden eben keine Arbeitgeberbeiträge abgeführt. Folgerichtig wird die Argumentation der Rentenversicherung und des BSG erheblich kritisiert (allein der Zirkelschluss in Bezug auf das AÜG bietet hier sehr viel Angriffsfläche) und darauf hingewiesen, dass der geschäftsführende Alleingesellschafter kein abhängiger Beschäftigter im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV sein kann. Der Grundtenor ist, dass das BSG mit seiner Rechtsprechungslinie weit über das Ziel hinausschießt.
Fazit
Für die Praxis bedeutet diese faktische Rechtsprechungsverschärfung, dass Unternehmen noch sorgfältiger bei der Frage des Einsatzes von Subunternehmern sein sollte und lieber ein Statusfeststellungsverfahren zu viel als eines zu wenig einleiten sollten. Insbesondere zur Vermeidung der erheblichen finanziellen und strafrechtlichen Risiken, die mit einer Beschäftigung von (Schein-)Selbstständigen verbunden sein kann, muss sowohl bei der Gestaltung der Verträge als insbesondere auch bei der Gestaltung des Auftragsverhältnisses darauf geachtet werden, dass keine Indizien für eine Scheinselbstständigkeit vorliegen. Bei Zweifeln ist das Statusfeststellungsverfahren einzuleiten oder von der Beauftragung in dieser Form abzusehen.
Ob die neue Bundesregierung zukünftig hieran etwas ändern wird, bleibt offen. Die Parteiprogramme der wahrscheinlichen Koalitionäre CDU und SPD verhalten sich kaum zum Statusfeststellungsverfahren oder zu Selbstständigen. Die CDU weist nur darauf hin, dass sie „Rechtssicherheit schaffen und Scheinselbstständigkeit verhindern“ wolle. Man wolle das Statusfeststellungsverfahren im Sinne der Selbstständigen im Unternehmen anpassen. Was dies konkret bedeutet, lässt sie jedoch offen. Ob sich hier tatsächlich in der nächsten Legislaturperiode etwas tun wird, bleibt abzuwarten.
